吴昌明许朝华与重庆市泽洪实业股份有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民事案件判决书

（2021）渝03民终719号

上诉人吴昌明、许朝华因与被上诉人重庆市泽洪实业股份有限公司（以下简称泽洪公司）、原审第三人重庆江科建筑工程集团有限公司（以下简称江科公司）、陶汉忠、赵芹、曾强、许朝燕案外人执行异议之诉一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102民初5475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴昌明、许朝华的委托诉讼代理人李慧兰、刘星宇、被上诉人泽洪公司的委托诉讼代理人李强、原审第三人江科公司的委托诉讼代理人鲜好平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吴昌明、许朝华上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、吴昌明、许朝华从江科公司转出的款项系股东借款，并已经陆续归还，有银行流水和会计凭证佐证。吴昌明、许朝华已经实际完成全部认缴注册资本金的实缴，而且投入的资金超过认缴的注册资本。二、一审判决中简单的将股东借款认定为验资后转出，未考虑该资金真实性质，且对“损害公司利益”的实质要求完全未作考虑，系适用法律错误。吴昌明、许朝华不存在抽逃出资的情况，而且也不存在“损害公司利益”的情形。三、一审判决未对听证违反法定程序问题进行充分调查了解，漠视程序不公对当事人造成的实质影响。

泽洪公司辩称，吴昌明、许朝华存在抽逃出资的情况，吴昌明、许朝华提供的证据不能证明吴昌明、许朝华与江科公司存在借贷关系，而且吴昌明、许朝华与江科公司的财产存在高度混同的情况。请求驳回上诉，维持原判。 江科公司述称，吴昌明、许朝华与江科公司存在借款资金往来，吴昌明、许朝华还回的资金还大于借出的资金，吴昌明、许朝华不构成抽逃出资。 陶汉忠、赵芹、曾强、许朝燕未作陈述。

吴昌明、许朝华向一审法院起诉请求：1.撤销（2020）渝0102执异85号执行裁定书；2.不得追加吴昌明、许朝华为被执行人。

一审法院认定事实：1997年5月14日，周立培注册成立彭水县地益建筑安装有限责任公司，注册资金为160万元（未实际出资）。2003年，彭水县地益建筑安装有限责任公司决定将其注册资本金增资为17356820.75元，由该公司的15名股东共同出资，其中以货币出资60万元，其余16756820.75元均为实物出资，出资方式为设备、汽车、房产等，但房产和汽车均未过户至公司名下。2009年，彭水县地益建筑安装有限责任公司更名为重庆江科建筑工程有限公司。2020年3月17日，重庆江科建筑工程有限公司更名为现重庆江科建筑工程集团有限公司。 2009年5月29日，江科公司股东向松林、陈延平、徐志彬将其股权全部转让给吴昌明持有，吴昌明持股比例即为20.37%，周立培等其余13名股东将其股权全部转让给许朝华持有，许朝华持股比例即为79.63%。2010年4月2日，江科公司将注册资本金增资至5000万元，其中吴昌明认缴出资500万元，许朝华认缴出资2000万元。同日，吴昌明、许朝华将其认缴的出资额通过银行账户转账至江科公司账户。2010年4月6日，吴昌明、许朝华分别从江科公司账户转出799.99万元、1700万元至各自的账户，共计转出2499.99万元。 2010年12月20日，许朝华将其持有江科公司20%的股权转让给曾强。2011年5月25日，吴昌明将其持有江科公司10%的股权转让给许朝燕，许朝华将其持有的江科公司20%股权转让给许朝燕。2017年5月5日，吴昌明将持有的江科公司10%的股权转让给许朝燕，许朝华将持有的江科公司40%的股权转让给许朝燕。至此，许朝燕持有江科公司80%的股权，曾强持有江科公司20%的股权。 因泽洪公司诉江科公司、陶汉忠、赵芹买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年11月7日作出（2018）渝0102民初5705号民事判决书：由江科公司支付泽洪公司货款4673953.45元，陶汉忠、赵芹承担连带清偿责任。执行中，因江科公司、陶汉忠、赵芹无可供执行财产，泽洪公司以吴昌明、许朝华、曾强、许朝燕抽逃出资等为由，申请追加其为被执行人。一审法院审查后，于2020年7月29日作出（2020）渝0102执异85号执行裁定书：1.追加吴昌明、许朝华为被执行人，由吴昌明在抽逃出资500万元范围内、许朝华在抽逃出资1999.99万元范围内对江科公司应付泽洪公司的货款4673953.45元及利息承担连带清偿责任；2.驳回泽洪公司追加曾强、许朝燕为被执行人。2020年8月20日，吴昌明、许朝华向一审法院提起案外人执行异议之诉。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”在江科公司将其注册资本金增资至5000万元时，吴昌明、许朝华对其各自认缴的出资额已足额出资转账至江科公司账户后。但时隔几日，吴昌明、许朝华却又将各自的出资分别从江科公司账户转回各自的账户。据此，吴昌明、许朝华之行为符合前述司法解释的规定，依法应当认定其系抽逃出资，其分别应当在各自抽逃出资的范围内承担责任。 虽然吴昌明、许朝华向一审法院递交了相应证据，拟证明其与江科公司之间存在借贷关系，但这些证据不足以充分证明吴昌明、许朝华与江科公司之间的借贷关系依法成立、合法、有效，综合考量吴昌明、许朝华、曾强、许朝燕间的特殊关系，对吴昌明、许朝华递交的这些证据之证明目的不予采信。吴昌明、许朝华还称一审法院在执行听证程序中未依法传唤其听证，剥夺了其辩论权，但吴昌明、许朝华未提供证据加以证明，故不予采信。即便吴昌明、许朝华未参与执行听证，但其已依法提起了案外人执行异议之诉，且在诉讼程序中已参与陈述、举证、质证、辩论等全部诉讼活动。因此，吴昌明、许朝华的辩论权和其他诉讼权利并未受到损害。陶汉忠、赵芹、曾强、许朝燕经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其陈述、举证、质证和辩论等诉讼权利的放弃，依法应当承担不利的法律后果。 综上所述，（2020）渝0102执异85号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，吴昌明、许朝华的诉讼请求依法不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回吴昌明、许朝华的诉讼请求。案件受理费44192元，由吴昌明、许朝华负担（已缴纳）。

本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：吴昌明、许朝华是否存在抽逃出资的行为，应否被追加为被执行人。 经审理查明，2010年4月2日，江科公司将注册资本金增资至5000万元时，股东只有吴昌明与许朝华夫妻二人，当日，吴昌明、许朝华将分别认缴的出资500万元、2000万元通过银行账户转账至江科公司账户。2010年4月6日，吴昌明、许朝华分别从江科公司账户转出799.99万元、1700万元至各自的账户，共计转出2499.99万元。吴昌明、许朝华认为，吴昌明于4月6日转出的799.99万元是从江科公司的借款，许朝华转出的1700万元中，有6368151.4元是江科公司偿还许朝华的款项，剩余的10631848.6元是从江科公司的借款。 对于许朝华给江科公司借款6368151.4元的情况，吴昌明、许朝华举示了会计记账凭证、借条、银行转账流水等，但其中多笔款项是支付给但朝淑的，并非支付给江科公司，另有2009年12月29日的一笔3384151.4元，显示为现金支付。此种支付不符合常理，吴昌明、许朝华陈述向江科公司借款不收取利息的情况下，支付大额现金给江科公司，且有整有零，有凑足6368151.4元的嫌疑。对于吴昌明、许朝华向江科公司借款的情况，吴昌明、许朝华同样举示了会计记账凭证、银行转账流水等证据，吴昌明、许朝华认为向江科公司借款是为了代付江科公司经营活动中的相关支出，对此，吴昌明、许朝华并未举示证据证明其代付支出的依据，而且在4月6日支出千万资金也不符合常理。 在江科公司只有吴昌明、许朝华夫妻两个股东的情况下，吴昌明、许朝华夫妻对江科公司具有绝对的支配权。吴昌明、许朝华夫妻在2010年4月2日认缴并实际出资后，于2010年4月6日又转出构成股东抽逃出资。吴昌明、许朝华认为是与江科公司往来借款的主张缺乏依据不成立。从吴昌明、许朝华举示的证据看，其在经营江科公司的过程中，存在诸多不规范的情况，也存在财务混同的情况。故一审法院依法追加吴昌明、许朝华为被执行人，并无不当，本院予以确认。 另，对于吴昌明、许朝华认为一审法院在前期听证程序中存在违法，未提供证据证明，而且吴昌明、许朝华已经通过提起本案执行异议之诉保障自己的权益，其实质权益未受损害，只是依法应承担相应的责任。 综上所述，吴昌明、许朝华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44192元，由上诉人吴昌明、许朝华负担。 本判决为终审判决。

审判长　罗　伟 审判员　陈中林 审判员　张海瑞

书记员　刘馨凌