福建九翔龙建设工程有限公司
***、福建九翔龙建设工程有限公司劳动争议再审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽民再317号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1974年8月18日出生，汉族，住四川省剑阁县。
委托诉讼代理人：柯继贤，福建三山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈步云，福建三山律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建九翔龙建设工程有限公司，住所地福建省福州市永泰县樟城镇后垅路**。
法定代表人：黄翠秀，该公司经理。
委托诉讼代理人：倪志敏，福建科衡律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鲍茂协，男，1958年6月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
再审申请人***因与被申请人福建九翔龙建设工程
有限公司（以下简称九翔龙公司）、鲍茂协劳动争议一案，不服福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终5989号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月19日作出（2018）闽民申1751号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***申请再审称，九翔龙公司法定代表人黄翠秀承包了73683部队600分队营房修缮工程。2011年8月10日黄翠秀通过鲍茂协招用***从事油漆工作，每天工资为240元，***总共干了643天，合计工资为154320元，但鲍茂协才支付80457.5元，尚有73862.5元未付给***。***为了催讨工资花了30天时间，每天误工费按工资240元加上车费20元计算为260元，合计7800元。上述款项应由九翔龙公司和鲍茂协连带支付。二审判决认定***无法举证被拖欠的工资金额，应承担举证不能的法律后果，现***提供73683部队分别于2017年12月13日、2018年3月2日出具三份证明，证明73683部队由九翔龙公司进行营房修缮，***等人进行油漆维修，要求该公司应支付***等人工点工工资73862.5元，误工费7800元，共计81662.5元。上述证据可以证实黄翠秀、鲍茂协拖欠***等人的工资的事实。综上请求：判令两被申请人向***支付工资73862.5元，误工费7800元，合计81662.5元，利息按银行利率计算。
九翔龙公司辩称，公司的施工代表并不认识***，***可能是临时雇佣人员，双方间并无劳动关系；公司已付清工程款，***讨薪要求我们支付工资是不合理；本案已经超过申请再审期限。综上，请求维持原判。
***向一审法院起诉请求：判令九翔龙公司、鲍茂协
向***支付工资73862.5元、误工费7800元，合计81662.5元。
一审法院认定事实：中国人民解放军73683部队与九翔龙公司签订了《施工合同》，将其600分队营房修缮工程项目I、项目Ⅱ、项目Ⅲ交由九翔龙公司负责施工，合同约定施工时间2011年8月10日至2012年1月7日。工程完工
后，中国人民解放军73683部队均已向九翔龙公司支付扣除
质保金后的工程款。2016年6月14日，***向闽侯县劳
动争议仲裁委员会申请仲裁，闽侯县劳动争议仲裁委员会于
同日以侯劳仲审字（2016）第239号《不予受理案件通知书》
作出不予受理。2016年12月23日，***又向永泰县劳动
人事争议仲裁委员会申请仲裁，永泰县劳动人事争议仲裁委
员会认为***提供的证据材料中，无***与九翔龙公司、鲍茂协存在劳动关系及工资关系的证明，遂于同月26
日以樟劳仲不字〔2016］第024号《不予受理通知书》作出不予受理。***不服于2017年1月9日向一审法院提起诉讼。
一审法院判决：驳回***的诉讼请求。
***上诉请求：撤销一审判决，改判九翔龙公司、鲍
茂协向***支付工资73862.5元、误工费7800元，合计81662.5元。
二审期间，***向二审法院提交中国人民解放73683部队出具的两份《证明》，证明：九翔龙公司与***之间存在劳动关系。二审法院依***的申请，准许证人吴某出庭作证。二审法院经审查认为，上述证据及证人证言真实有效，可以认定***在九翔龙公司承包的工地上班，但不能证明双方之间存在劳动关系。根据本案现有的证据，二审对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院认为，***提供的证据能够证明其曾在中国人民解放军73683部队600分队营房修缮工程项目中从事过营房修缮和保修期维护工作，以及该修缮工程由九翔龙公司承包以及鲍茂协为工程现场项目经理的事实。劳动关系双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，但从本案查明事实来看，吴仕
胜由鲍茂协通知到修缮工地上班，但无证据证明其接受过九
翔龙公司的管理，因此***要求确认和九翔龙公司之间存
在劳动关系没有事实依据。因九翔龙公司未能举证与鲍茂协
系劳动关系还是承包关系，根据中华人民共和国劳动和社会
保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将
工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或
自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体
资格的发包方承担用工主体责任”规定，九翔龙公司、鲍茂协应当拖欠的工资承担相应的责任，但***无法举证被拖欠的工资数额，应承担举证不能的法律后果，其要求九翔龙公司、鲍茂协支付拖欠的工资及拖欠工资造成的误工损夫，缺乏事实和法律依据，不予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
再审中***提交中国人民解放军73683部队600分队
2017年12月8日、2017年12月13日、2018年3月2日出具的三份证明，证明其修缮工程是由九翔龙公司负责，由九翔龙公司项目负责人鲍茂协指挥***等人从事油漆工作，***等油漆工共计工643天，每人每天240元，共计154320元，已支付80457.5元，尚欠73862.5元的事实。九翔龙公司对上述证据真实性没有异议，但认为不能证明九翔权公司拖欠***工资。本院审查认为，因九翔龙公司对证据真实性无异议，故对上述证据予以采信。
九翔龙公司申请其工程部员工林某出庭作证称，九翔龙公司仅与鲍茂协有劳动关系，公司不认识***，也不知道他的存在。***跟鲍茂协有什么关系，公司不清楚。
***质证认为林某的证言无法证明九翔龙公司是否应支付工资给***。
本院审查认为，证人林某系九翔龙公司员工，与九翔龙公司有利害关系，故对其证言不予采信。
本院再审确认原审查明的事实。
本院再审认为，根据73683部队600分队与九翔龙公司签订的施工合同，及该部队出具的多份证明，可以证明73683部队600分队将营房修缮工程项目发包给九翔龙公司施工，现场由鲍茂协负责，鲍茂协带着***等人到施工项目所在地进行营房修缮工作。因九翔龙公司未能举证其与鲍茂协存在劳动关系，故原二审根据劳社部发［2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发「2004」22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，认定九翔龙公司、鲍茂协应当对拖欠的工资承担相应的责任，并无不当。二审未支持***诉求的原因是***无法举证工资具体数额，但根据***在再审中提供的部队证明可以印证其在工地做工的工时为643天，工资为每天每人240元，故鲍茂协应付工资共计154320元，因***自认已支付80457.5元，故鲍茂协尚拖欠其工资73862.5元，因此九翔龙公司应与鲍茂协连带清偿拖欠***的工资73862.5元。至于***主张鲍茂协与九翔龙公司连带责任其催讨工资的误工费，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。
综上所述，***的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终5989号民事判决和福建省永泰县人民法院（2017）闽0125民初59号民事判决；
二、鲍茂协应于本判决生效之日起10日内支付***工资款73862.5元，福建九翔龙建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由鲍茂协和九翔龙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄庭岗
审 判 员 陈 蔚
代理审判员 刘振宇
二〇一九年四月二十三日
书 记 员 陈熙隆
附：《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
