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上海三爱富新材料股份有限公司与国家知识产权局专利复审委员会一审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京知识产权法院
行政判决书
（2016）京73行初910号
原告上海三爱富新材料股份有限公司，住所地上海市龙吴路4411号。
法定代表人魏建华，董事长。
委托代理人陈哲锋，上海专利商标事务所有限公司专利代理人。
委托代理人樊云飞，上海专利商标事务所有限公司专利代理人。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人田丁丁，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程强，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告上海三爱富新材料股份有限公司（简称三爱富公司）因发明专利复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第101747号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月9日公开开庭进行了审理。原告三爱富公司的委托代理人陈哲锋、樊云飞，被告专利复审委员会的委托代理人程强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会就三爱富公司不服国家知识产权局实质审查部门针对申请号为201110204078.1，名称为“全氟腈基乙烯基醚的制备方法”的发明专利申请（简称本申请）所作驳回决定提出的复审请求而作出的，专利复审委员会在该决定中认定：
一、审查文本的认定
三爱富公司于2015年9月1日提交了修改的权利要求书第1-5项。经审查，此修改的权利要求书超出了原始记载的范围，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条的规定。本复审决定所针对的文本是：2015年9月1日提交的权利要求第1-5项，2011年7月20日提交的说明书第1-9页、说明书摘要。
二、具体理由的阐述
（一） 专利法第三十三条
三爱富公司在2015年9月1日提交的权利要求书中将本申请的权利要求1的“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-0.7∶1”修改为“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.5-1.7∶1或者0.25∶1”。其中，所述“0.25：1”这一技术方案超出了原始申请的说明书和权利要求书记载的范围。这一混合溶剂的比例出现于本申请的说明书的实施例1，但是实施例1是多个具体的反应条件共同构成的一个技术方案。因此当三爱富公司单独将溶剂比例“0.25：1”这一技术方案写入权利要求1时，权利要求1的这部分技术方案就超出了原始申请文件所记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。
权利要求2-5直接或间接引用了权利要求1，当权利要求2-5涉及“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.25∶1”这部分的技术方案时，由于权利要求1超出了原始申请文件所记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定，因此权利要求2-5也不符合专利法第三十三条的规定。
（二）专利法第二十二条第三款
（1）本申请权利要求1要求保护一种制备下式(I)全氟腈基乙烯基醚化合物的方法。权利要求1与对比文件1的区别技术特征是：
①反应物、中间体和最终产物的结构不同：
权利要求1的反应物为CF2=CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR(II)、酰胺中间体为CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2(III)、产物为CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN(I)，其中n为1，2，3或者4；
对比文件1的反应物是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-COOCH3（全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酸)甲酯）、酰胺中间体是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-CONH2(全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酰胺)、产物是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-CN（全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸腈)。
②酰胺反应的氨化剂和反应温度不同：
权利要求1包括两个对于氨化剂和反应温度的技术方案，其一是“当所述氨为氨气时，所述反应的温度为15℃～25℃”，其二是“当所述氨为氨水时，所述反应的温度为25℃～35℃”；而对比文件1中是以氨气进行反应时的温度低于0℃。
③酰胺反应的溶剂不同：
权利要求1的溶剂为“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂，1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-1.7∶1”；对比文件1的溶剂为“200g全氟(2-丁基四氢呋喃)”。
专利复审委员会查明：本申请的说明书中记载了：本申请的目的是提供一种高效的全氟腈基乙烯基醚的制造方法，本申请方法不仅具有反应收率高的优点，而且还具有低成本和易于工业化生产的优点、本申请方法包括提供一种式CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR化合物，在不存在溶剂或者在溶剂的作用下与氨反应，合成出式CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2化合物，进一步在脱水剂作用下脱水并收集得到全氟腈基乙烯基醚(CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN)的步骤（参见本申请的说明书第1-2页）。
而对比文件1的发明目的是：“提供一种全氟不饱和腈化物及其制造方法”“腈化物的通式为CF2＝CFO(CF2)nOCF(CF3)CN，其中n=2、3、4或5”其中n=2、3、4或5”、“腈化合物的合成可以通过合成路线(B)、反应原料为全氟不饱和羧酸酯,直接和氨发生反应，生成的全氟不饱和羧酰胺经过脱水反应得到要求产物”（参见对比文件1的说明书第1-5页）。可见对比文件1同样公开了一种全氟腈基乙烯基醚的制备方法，但所述全氟腈基乙烯基醚的结构与本申请有所差异。
基于上述的分析可知，本申请实际要解决的技术问题是：提供一种全氟腈基乙烯基醚(CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN)的制备方法。
然而对于区别技术特征①，本申请与对比文件1的反应物、中间体与产物的差异在于其中含氧碳链的结构不同。但是对比文件1的说明书中公开了如下内容：“美国专利No.4，281,092公开了一种全氟不饱和腈化合物，可由以下通式表示：CF2＝CF[OCF2CF(CF3)]nO(CF2)mCN，此处，n=1－2，m=1－4。这些全氟不饱和腈化合物(含腈基的全氟乙烯基醚)已被用于含氟高弹体共聚物中，作为交联位单体使用，通过共聚将全氟不饱和腈化合物加到含氟高弹体中”（参见对比文件1的说明书第1页）。该通式中，当n=1时的技术方案，与本申请的式(I)相同。可见，本申请的权利要求1的式(I)化合物实质上在现有技术中已经公开，并且与对比文件1的全氟腈基醚化合物属于同类物质和同系物，其用途也是相同的，其含氧碳链的结构与其制备方法的反应位点无关，不影响反应的进行。因此本领域技术人员在面对本申请所实际解决的技术问题时，有动机参照和本申请化合物结构类似的对比文件1的化合物的制备方法。
对于区别技术特征②，对于反应温度，对比文件1的实例1中公开了制备全氟不饱和腈的方法，其中步骤（2）是将卤代的羧酸酯转化为全氟酰胺的制备步骤，其公开了反应的温度保持在低于30℃（参见对比文件1的说明书第6-7页）。可见对比文件1中已经提供了酰胺反应的温度可以在低于30℃下进行的技术启示。而且，使用氨气的酰胺反应是一个放热反应，本领域技术人员熟知这一反应，并可容易选择其反应温度的范围。而对于选择氨水这部分技术方案，氨气或者氨水都是本领域常规的作为氨的来源的物料，在对比文件1使用了氨气的情况下，很容易想到选择氨水作为反应试剂，并选择适宜的反应温度。
对于区别技术特征③，对比文件1的说明书中第4页公开的合成路线（B）和（C）中明确指出，“在直接将全氟不饱和羧酸酯或者卤代羧酸酯与氨发生加成反应时可以按照其前述的合成路线（A）中与氨反应的相同方式进行”、而且在对比文件１公开的合成路线（A）中指出“和氨的反应最好是在用于卤素加成反应的溶剂中反应”（参见说明书第3-4页），卤素加成反应“最好在存在溶剂的情况下反应，最好使用含氟溶剂，如F-113、全氟（2-丁基四氢呋喃）、全氟乙烷等”（参见说明书第4页）。可见，对比文件1提供了可以使用不含氧氟代溶剂的技术启示。
同时，对比文件1的实施例1和4公开了合成路线C，其中实施例1使用了400gF-113（1，1,2-三氯三氟乙烷）作为酰胺反应的溶剂，实施例4使用了200mlPF-5060 (全氟正乙烷)作为酰胺反应的溶剂，其酰胺中间体的产率为95%和90%（参见说明书第6、11页）。可见对比文件1清楚地提供了在酰胺反应中可以选择不含氧代氟溶剂的技术启示以及使用实施例，并能够达到何种技术效果的技术启示。而无论是1,1,2-三氯-1,2,2,-三氟乙烷（F113）、还是1，1，1-三氯三氟乙烷（F113a）、全氟乙烷和二氯甲烷都是本领域常见的不含氧氟代溶剂。进一步的，在已知同种类型的单一溶剂能够达到相类似的技术效果的情况下，使用同类型溶剂的混合溶剂，其必然也同样能够达到与使用单一溶剂时相当的技术效果，这是本领域的常规技术知识，本领域技术人员根据这样的常规技术知识对溶剂进行选择是不需要付出创造性劳动就能够获得的。
因此本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合对比文件1中的上述技术启示以及本领域对于溶剂选择的常规技术知识，就能够获得权利要求1的技术方案，并且能够预期其具备与对比文件1所公开内容的类似的技术效果，即获得权利要求1的技术方案是显而易见的。本申请的权利要求1不具备突出的实质性特点。
因此，要判断本申请的权利要求1的技术方案是否具备创造性，需要进一步判断其与对比文件1相比是否具备显著的进步，是否具备预料不到的技术效果。
对于对比文件1，专利复审委员会考察了其中使用了氟代溶剂的实施例1-2、4中羧酸酯与氨气反应这一步反应过程生成酰胺的产率与溶剂的关系，即实施例1和4的步骤（2）、实施例2的步骤（1），其结果如表１所示：
表１
实施例编号
溶剂
酰胺中间体的产率
腈基醚的产率
1
F-113
95%
89%
2
全氟（2-丁基四氢呋喃）
70%
55%
4
全氟乙烷
90%
85%
根据表1可以看出在对比文件1中，使用不含氧氟代试剂的实施例1和4的酰胺产率明显高于使用含氧氟代试剂的实施例2。即对比文件1中不但提供了使用不含氧氟代溶剂的技术方案，还公开了其技术效果。
本申请的实施例1-4中，各步骤的产率和酰胺反应溶剂之间的关系，如表2所示：
表2
实施例
溶剂以及配比
酰胺反应中间体纯度（a%）
酰胺反应摩尔收率
（b%）
酰胺反应总收率
（a%×b%）
1
F113a：CH2F2=0.25:1
98.0%
96.9%
94.96%
2
F113a：CH2F2=0:1
96.8%
92.0%
89.10%
3
F113a：CH2F2=1:1
98.3%
98.0%
96.33%
4
F113a：CH2F2=0.5:1
97.2%
93.9%
91.27%
可见本申请的说明书中提供了不同比例的混合溶剂以及单一溶剂的技术方案的实施例以及其技术效果。
比较表1和表2可以看出，可见：
①当在酰胺步骤中使用不同类型的溶剂（对比文件1的实施例2中使用含氧氟代溶剂，其他实施例中使用不含氧氟代溶剂）时，酰胺中间体的产率存在明显差异。对比文件1的实施例2的酰胺中间体的产率与对比文件1的实施例1、4和本申请的实施例1-4的酰胺中间体的产率相差很大（前者仅为55%，后者都可以达到90%左右）。可见“使用含氧氟代溶剂”与“使用不含氧氟代溶剂”对酰胺中间体的产率影响很大。
②当在酰胺步骤中使用了同类型的溶剂（对比文件1的实施例1和4、本申请的实施例1-4都使用了不含氧氟代溶剂）时，其都能达到基本相当的中间体产率，约为80-90%左右。且当不含氧的氟代溶剂为单一溶剂时，不同溶剂的产率基本相当。如本申请的实施例2（溶剂二氯甲烷）的产率89.10%，与对比文件1的实施例4（溶剂全氟乙烷）的产率90%几乎相当。当不含氧的氟代溶剂为混合溶剂时，其与单一溶剂的产率基本相当。如本申请的实施例3（F113a和二氯甲烷的混合溶剂）的产率是96.33%，与对比文件1的实施例1（溶剂F113）的产率95%几乎相当。可见，当使用不含氧氟代溶剂时，使用混合溶剂能够达到与使用单一溶剂基本相当的技术效果。
因此，本申请和对比文件1之间在技术效果方面没有显示出显著差异，本申请的权利要求1不具备显著的进步，不具备预料不到的技术效果。
基于上述理由，专利复审委员会认为：在对比文件1的基础上结合对比文件1中的技术启示以及本领域的常规技术知识，就能够得到权利要求1的技术方案并预期其能够达到与对比文件1相当的技术效果是显而易见的，权利要求1相比于对比文件1也不具备预料不到的有益的技术效果，因此权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。
（2）权利要求2是权利要求1的从属权利要求，进一步限定脱水剂的种类，依据权利要求1的评述，其中五氧化二磷被对比文件1公开（参见对比文件1实施例2步骤（2）），而三氯氧磷或者其与五氧化二磷混合物也是本领域常用的脱水剂，本领域技术人员能够根据本领域常规技术知识进行选择。因此，在权利要求1不具有创造性的情况下，权利要求2也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
（3）权利要求3引用权利要求1-2，并进一步限定步骤b)的反应温度为140～180℃。然而，对比文件1中已经公开了在脱水反应时，其反应温度可以是100～300℃（参见对比文件1说明书第4页第三段），并且给出了脱水反应可以在160～170℃下进行的启示（参见对比文件1的实施例1，说明书第7页）。因此在权利要求1-2不具有创造性的情况下，权利要求3也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
（4）权利要求4-5进一步限定脱水剂的用量，对比文件1的实施例2中已经公开了使用30g五氧化二磷作为脱水剂，而其初始原料为118g全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酸)甲酯。而且选择二者的摩尔比是本领域技术人员通过根据本领域常规技术知识能够得到的。因此在权利要求1-2不具有创造性的情况下，权利要求4-5也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
三、对三爱富公司相关意见的评述
三爱富公司于2015年9月1日提交的意见陈述书中认为，1、修改了权利要求1因此其具备创造性；2、提供了附件1的补充实验1-4，该补充实验以实施例1的技术方案为基础，对使用不同比例的氟代溶剂时的，酰胺反应中间体的产物纯度、产率等作了比较，并提供了比较表格，三爱富公司并认为其中实施例1和补充实验2-3的溶剂比例（1:1和0.5:1）在本申请的权利要求1的范围之内，其酰胺收率高，总收率也高，能够作为证明本申请的技术方案具备创造性的证据；3、认为在复审意见通知书中的表1不能用于证明对比文件1给出了使用不含氧的氟代溶剂可以增加酰胺中间体的技术启示，因为其合成路线不同，试验条件相差很大。4、对比文件1中的F113已经禁用，而其他溶剂价格昂贵，而且收率低。
对此，专利复审委员会认为，
1、三爱富公司的修改超出了原始公开文本的范围，不符合专利法第三十三条的规定。对于其中超范围的部分，不予考虑；对于其中没有超范围的部分，如前所述的评价了其创造性。
2、对于三爱富公司提交的补充实验数据1-4，① 本申请的原始公开文本的实施例1中使用的氟代溶剂是“400g二氯甲烷，100g1,1,1-三氯三氟乙烷(F113a)”，其混合溶剂的比例为0.25:1，这一比例范围的技术方案如前所述，其修改超出了原始公开文本的范围，因此实施例1的技术方案以及其技术效果不予考虑，也不评价其创造性。② 补充实验1-4使用了与实施例1不同的其他单一溶剂或混合溶剂（如“500g二氯甲烷”、“250g二氯甲烷和250gF113a”、“300g二氯甲烷和150gF113a”和“500gF113a”），其使用的量和溶剂的比例与实施例1的并不相同。而对于本申请的实施例1来说，其作为一个完整的技术方案，不仅仅包括“溶剂比例”这一技术特征，还包括由其他反应条件如温度、反应时间、其他物质的用量以及比例等多个技术因素的共同构成的技术方案。而补充实验1-4的技术方案以及其所显示的技术效果，在本申请的原始公开文本中并未记载。尤其是其中补充实验4使用单一溶剂F113a的技术方案在本申请的说明书中完全没有任何提及，其也不能根据本申请的原始公开文本直接地、毫无疑义地推导得出。补充实验数据1-4实际上改变了本申请所针对的事实内容，其超出了原始公开文本的范围。因此不予接受。③三爱富公司并没有提供任何对比文件1所使用的溶剂（如F113或者全氟乙烷）与本申请的实施例1-4之间在中间体产率、终产物产率上存在显著差异的对比实验数据。因此三爱富公司没有证明本申请与对比文件1之间存在任何直观的技术效果的显著差异。因此基于上述理由，对于补充试验1-4的实验数据以及其所显示的技术效果，专利复审委员会不能接受，也不能认为其可以证明本申请的权利要求1的技术方案与对比文件1相比具备创造性。
3、专利复审委员会在表1中考察的仅仅是对比文件1的实施例1-2和4中，羧酸酯和氨反应制备酰胺这一个步骤中酰胺中间体的产率以及其技术启示。虽然对比文件1中使用的反应物各不相同，但是将羧酸酯与氨反应转化为酰胺的这一反应步骤是相同的，这一反应位点与化合物其他部分的结构无关。而且对比文件1的实施例1和4的步骤（2）与实施例2的步骤（1）之间，进行酰胺反应的其他反应条件如温度、时间等基本相同。因此本领域技术人员有理由认为，在这一步骤中，反应物的结构差异不影响酰胺中间体的收率，其前后的反应步骤的不同也不影响这一步骤中酰胺中间体的收率。因此可以将对比文件1的实施例1、4和2进行横向的比较并获得相应的技术启示。对比文件1的实施例2与1、4相比可以证明，当使用不含氧氟代溶剂时，在酰胺反应中能够显著提高中间体收率。本领域技术人员完全可以将不含氧的氟代溶剂的技术方案替换到对比文件1的实施例2中，并可以预期其能够获得与对比文件1的实施例1、4相当的技术效果。
4、在化工生产中，节约成本、降低污染等生产目的是普遍存在的。而由于溶剂的价格昂贵、对环境有污染，而采用其他同类型的、经济的溶剂进行等同的替换，是本领域的常规技术知识。在这样的替换所达到的技术效果无明显差异的情况下，不能认为这样获得的技术方案可以具备创造性。
因此，对三爱富公司的上述意见陈述不予支持。据此，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2014年7月2日对本申请作出的驳回决定。
原告三爱富公司不服，向本院提起诉讼称，一、被诉决定对于专利法第三十三条的适用不符合听证原则。被告在被诉决定中认定权利要求1-5中涉及“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.25：1”的技术方案超出了原始申请的范围，但是上述认定的事实在复审过程中并没有通知原告，也没有给予原告就上述认定事实进行意见陈述的机会，在没有意见陈述的机会的前提下，被告就适用了专利法三十三条，明显违反了听证原则。二、被诉决定中对于修改超范围的事实认定错误。被诉决定认为，“0.25：1”这一比例出现于实施例1，但是实施例1是多个具体的反应条件共同构成的一个技术方案。因此当原告单独将溶剂比例“0.25：1”这一技术方案写入权利要求时，这部分技术方案就超出了原始申请文件所记载的范围。但是，原告认为，说明书实施例1已经明确记载了“0.25：1”这一比例，而且根据本发明说明书的描述，这一比例与技术方案的其它特征并不关联，本领域普通技术人员根据本发明说明书的具体描述可以直接且毫无疑义地推导出溶剂比例为“0.25：1”的技术方案。因此，溶剂比例为“0.25：1”的技术方案并没有超出原始申请的范围。三、被诉决定对于权利要求1不具备突出的实质性特点的事实认定错误。首先，对比文件1全文对于溶剂选择并没有给出明确的技术启示，仅仅表示只要能够溶解原料以及与卤素不发生反应即可。同时，对比文件1列出了许多可以使用的溶剂，例如1，1，2-三氯-1，2，2-三氟乙烷以及全氟（2-丁基四氢呋喃）等。也就是说，虽然本领域普通技术人员根据对比文件1的描述客观上可能选择不含氧的卤代溶剂，但是对比文件1所公开的众多可选溶剂中并没有任何启示可以选择特定的不含氧的卤代溶剂，并教导本领域普通技术人员在没有事实基础的前提下，事先预期该特定不含氧的卤代溶剂能够带来任何较好的技术效果。其次，尽管对比文件1的实施例1和4都使用了不含氧的卤代溶剂，但是实施例1和4所涉及的合成路线为C，其在酰胺反应之前都进行卤代来保护双键，而对比文件1的实施例2以及本发明权利要求1都涉及合成路线B，其在不保护双键的条件下进行酰胺化。因此，实施例1和4所取得的技术效果（即高产率）并不适用于实施例2的技术方案。综上所述，原告认为，权利要求1的技术方案是非显而易见的，从而具备突出的实质性特点。四、被诉决定对于权利要求不具备预料不到的技术效果的事实认定错误。被诉决定认为，根据表1可以看出在对比文件1中，使用不含氧氟代试剂的实施例1和4的酰胺产率明显高于使用含氧氟代试剂的实施例2。但是，原告认为，上述事实的认定错误。在对比文件1的实施例1和4中，其涉及合成路线C，其在酰胺反应之前都进行卤代来保护双键，而对比文件1的实施例2涉及合成路线B，其在不保护双键的条件下进行酰胺化。根据对比文件1说明书第4页倒数第3段所述，因为全氟乙烯基在反应中不被保护，因此可能发生副反应，生成NC-CHF-基团。因此，本领域普通技术人员根据对比文件1的实施例1、2和4的比较并不能得出不含氧氟代试剂可以提高酰胺产率的结论。被诉决定认为，当在酰胺步骤中使用了同类型的溶剂（对比文件1的实施例1和4，本申请的实施例1-4都使用了不含氧氟代溶剂）时，其都能达到基本相当的中间体产率，约为80-90％左右。但是，对比文件1的实施例1和4以及本发明的实施例1-4涉及不同的合成路线。由于本发明的实施例1-4所涉及的合成路线不需要卤化步骤，因此通常情况下其产率相对降低（例如对比文件1的实施例2）。所以，本发明的实施例1-4也能得到较高的产率具有意想不到的技术效果。五、被诉决定对于补充实验1-4的事实认定错误。被诉决定认为补充实验1-4实际上改变了本申请所针对的事实内容，其超出了原始公开文本的范围，因此不予接受。但是，原告认为，原始提交的说明书第3页第16-19行所述：在本发明的一个实施方案中，使用1,1,1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷以任意比例形成的混合溶剂，发现它的稳定性好，对所有产物原料都有明显的惰性，收率很高并可以回收多次反复使用。显然，在原始提交的说明书中已经提到1,1,1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂具有较好的技术效果。而补充实验1-4恰恰是为了进一步证明混合溶剂相比单独溶剂具有较好的技术效果。尽管补充实验1-4并没有在原始提交的说明书中有记载，但是其仅仅是为了证明原始提交的说明书中记载的技术效果，也没有加入到说明书中。申请人提供对比数据是为了便于审查员进一步理解本发明技术方案，而且《专利审查指南》也没有规定在审查过程中不允许申请人提供对比数据。因此，被诉决定对于补充实验1-4的事实认定错误。综上，原告认为，被诉决定程序不当，事实认定错误，法律适用不当，请求法院判决予以撤销，并判令被告重新作出决定。
被告专利复审委员会辩称，一、关于被诉决定是否符合听证原则的问题。专利法实施细则第六十一条第一款规定，请求人在提出复审请求或者在对专利复委员会的复审通知书做出答复时，可以修改专利申请文件；但是，修改应当仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷。被告于2015年7月17日发出复审通知书。原告在2015年9月1日提交的复审无效宣告程序意见陈述书以及修改的权利要求书中，对权利要求1进行了修改，修改后的相关技术方案超出了原始申请的说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定，被诉决定符合听证原则。二、被诉决定关于修改超范围的事实认定。本申请的说明书第3页第20-21行记载：“在本发明的另一个实施方式中，所述1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷混合溶剂的重量混合比为0.5-2:1，较好为0.7-1.7∶1，更好为0.9-1.1:1”。而只有说明书第5页第20行至第6页第8行的实施例1中使用了“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷混合溶剂的重量混合比为0.25:1”这一技术特征，实施例2-4中都没有使用“0.25:1”这样的溶剂比例，这一技术特征超出了说明书所记载的范围。而且实施例1相比于权利要求1，二者的技术方案不完全相同：权利要求1的式（Ⅱ）、式（Ⅲ）是通式化合物，实施例1中则是其下位概念的具体化合物；权利要求1中没有对步骤a）的反应时间、反应压力以及步骤b）的反应时间、反应压力和反应温度作出限定。可见实施例1是由反应物以及其用量、反应溶剂以及其配比、反应时间、反应温度、反应压力等多个技术特征共同组成的一个特定技术方案，权利要求1所要求保护的范围大于实施例1技术方案的范围。而且由于说明书中的其他部分没有任何关于“0.25:1”这一技术特征的记载，也不能根据说明书的记载将实施例1的单一技术特征概括至权利要求1的全部技术方案。因此，这一超出了原始申请文件所记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。三、被诉决定关于权利要求不具备突出的实质性特点的事实认定。被诉决定的第7-9页对于本申请和对比文件1之间的区别技术特征进行了分析，对于其中“酰胺反应的溶剂不同”这一区别技术特征进行了认定并进一步指出，对比文件1的说明书明确提供了在酰胺反应中可以使用不含氧氟代溶剂的技术启示。同时，在对比文件1的实施例1和4的酰胺反应步骤中，其反应点仅为将酯转变为酰胺，不涉及化合物的其他官能团的反应。因此可见对比文件1清楚地提供了在酰胺反应中可以选择不含氧代氟溶剂的技术启示以及使用实施例，并能够达到何种技术效果的技术启示。而对于溶剂以及其配比的选择是本领域的常规技术知识。综上所述，权利要求1的技术方案是显而易见的，被诉决定中对于权利要求不具备突出的实质性特点的认定是正确的。四、被诉决定关于权利要求不具备预料不到的技术效果的事实认定。对比文件1的说明书第4页记载了如下内容：“合成线路（B）反应原料为全氟不饱和羧酸酯，直接和氨发生反应，生成的全氟不饱和羧酰胺经过脱水反应得到要求产物。全氟不饱和羧酸酯和氨的反应，可按与上述合成线路（A）中与氨反应的相同方式进行。因为全氟乙烯基（CF2=CF-）在反应中不被保护，因此可能发生副反应，生成NC-CHF-基团。这样，控制反应条件就十分必要，特别是要保持氨的量与原料酯等摩尔量。”可见对文件1中明确提供了如何控制副反应的方法，并且在实施例2中给出了具体的实施方式。而且根据被诉决定中的表1可以清楚地看出，在对比文件1的实施例1、2、4的从羧酸酯和氨反应制备酰胺的步骤中，使用不含氧氟代试剂的实施例1和4的酰胺产率明显高于使用含氧氟代试剂的实施例2。即对比文件1中不但提供了使用不含氧氟代溶剂的技术方案，还公开了其技术效果。因此，被诉决定中关于权利要求不具备预料不到的技术效果的认定是正确的。五、被诉决定中关于补充实验数据的认定。被诉决定第11页对补充实验1-4的内容进行了分析，其认为补充实验1-4的内容以及其所显示的技术效果，在本申请的原始公开文本中没有记载。而如前所述的，补充实验1-4是以实施例1为基础进行的，而实施例1是一个由多个反应条件共同构成的特定的技术方案，其与权利要求1所要求保护的技术方案不同。因此补充实验数据的内容超出了原始公开文本的范围，没有显示出本申请的技术方案与对比文件1之间的直观的技术效果的差异。而且尤其是其中补充实验4中仅使用了单一溶剂F113a的技术方案在本申请的说明书中完全没有任何提及，因此补充实验1-4也不能用于证明原告所述的说明书第3页第16-19行所记载的内容。而且另一方面，从技术效果看，本申请的说明书记载的实施例2-4，其使用的溶剂种类与溶剂比例和补充实验1-3的相同，其中使用相同溶剂比例的实施例3的总收率（96.33%）与补充实验2的总收率（96.53%）基本相等，而使用相同溶剂比例的实施例2、4的总收率（89.10%、91.27%）与补充实验1、3的总收率（86.18%、95.16%）相比存在一定误差。考虑到工业生产上的常规允许误差范围，可以认为补充实验1-4所显示的收率差异并不能认为是具有突破性的预料不到的技术效果，这恰恰证明了被诉决定中所认为的，混合溶剂并不能产生预料不到的技术效果，混合溶剂和单一溶剂都达到相似的技术效果的结论。因此补充实验1-4不能证明本申请的技术方案的创造性。被诉决定对于补充实验1-4的事实认定是正确的。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明，
本案涉及申请号为201110204078.1，名称为“全氟腈基乙烯基醚的制备方法”的发明专利申请（即本申请）。申请人为三爱富公司。本申请的申请日为2011年7月20日，公开日为2012年1月18日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2014年7月2日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-8不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：2011年7月20日提交的说明书第1-9页、说明书摘要，2014年5月30日提交的权利要求第1-8项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种制备下式(Ⅰ)全氟腈基乙烯基醚化合物的方法：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN （Ⅰ）
其中n为1,2,3或者4；
所述方法包括以下步骤：
a)在惰性不含氧的卤代溶剂的存在下使下式全氟乙烯基羧酸酯化合物(Ⅱ)与氨反应：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR(Ⅱ)
得到全氟乙烯基羧酰胺化合物(Ⅲ)：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2 (Ⅲ)
其中，R为含有1-20个碳原子的烷基，n为1、2、3或者4；
所述氨的摩尔量是所述全氟乙烯基羧酸酯的110－150摩尔％；
当所述氨为氨气时，所述反应的温度为15℃～25℃，当所述氨为氨水时，所述反应的温度为25℃～35℃；
b)将脱水剂加入得到的所述全氟乙烯基羧酰胺化合物(Ⅲ)中，得到全氟腈基乙烯基醚化合物(Ⅰ)。
2.如权利要求1所述的方法，其特征在于所述全氟乙烯基羧酸酯与氨的反应是在无溶剂存在下进行的。
3.如权利要求1所述的方法，其特征在于所述惰性的不含氧的卤代溶剂选自二氯甲烷、三氯甲烷、1,1,1-三氯三氟乙烷、1,1-二氯-1-一氟乙烷、1,1-二氯-2,2,2-三氟乙烷、或者它们中的多种的混合物。
4.如权利要求3所述的方法，其特征在于所述全氟乙烯基羧酸酯与氨的反应是在1,1,1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂中进行的，1,1,1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-2：1。
5.如权利要求1-4中任一项所述的方法，其特征在于步骤b)中所加脱水剂选自五氧化二磷、三氯氧磷或者其混合物。
6.如权利要求1-4中任一项所述的方法，其特征在于步骤b)的反应温度为140℃～180℃。
7.如权利要求1-4中任一项所述的方法，其特征在于所述脱水剂的加入量为化合物(Ⅱ)加入量的120～350摩尔％。
8.如权利要求7所述的方法，其特征在于所述脱水剂的加入量为化合物(Ⅱ)加入量的150～200摩尔％。”
驳回决定指出：权利要求1请求保护一种制备式(I)全氟腈基乙烯基醚化合物的方法。对比文件1（CN1131662 A，公开日1996年09月25日）记载了一种全氟不饱和腈化合物及其制造方法，并详细记载了说明书第9页实施例2（合成路线B）。二者的区别在于：（1）全氟腈基乙烯基醚化合物以及相应的羧酸酯、羧酰胺的结构不同；（2）权利要求1限定步骤a）使用惰性不含氧的卤代溶剂，而对比文件1中使用的是全氟（2-丁基四氢呋喃）。因此本申请实际解决的技术问题为：提供一种不同的全氟腈基乙烯基醚的制备方法。但是对于区别技术特征（1），本领域技术人员知晓，这些结构的化合物同属于全部被卤素原子取代的腈基乙烯基醚化合物，且其结构上的区别并不影响其制备方法中的反应。因此通过本领域的常规选择改变反应的原料的结构而得到权利要求1的式(I)是显而易见的。对于区别（2），对比文件1的说明书第6-8页实施例1（合成路线C）记载了F-113作为类似结构化合物酰胺化反应的反应溶剂，其作用相同，因此本领域技术人员很容易能够想到使用惰性不含氧的卤代溶剂作为反应溶剂，且具体的氨的摩尔量及相应反应温度是本领域技术人员能够通过有限的常规试验得到的。因此权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。同样理由，权利要求2-8也不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。
三爱富公司对上述驳回决定不服，于2014年9月24日向专利复审委员会提出了复审请求同时修改了权利要求书，相比于驳回文本，权利要求1中增加了“所述全氟乙烯基羧酸酯与氨的反应是在1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂中进行的，1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-0.7∶1”这一技术特征，并删除了原权利要求2-4。
三爱富公司认为：修改后的本申请权利要求1进一步限定了所使用溶剂的配比，其限定“所述全氟乙烯基羧酸酯与氨的反应是在1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂中进行的，1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-0.7∶1”。而根据本申请的实施例1-4可以看出，实施例4使用了F113a：CH2F2=0.5这一溶剂配比，其产率的摩尔收率（94.4%）明显高于其它溶剂配比时得到的摩尔收率。即溶剂的选择和配比会影响最终产物的摩尔收率。因此，权利要求1的技术方案具备创造性。
专利复审委员会于2015年7月17日向三爱富公司发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征在于：①反应物、中间体和最终产物的结构不同：②酰胺反应的氨化剂和反应温度不同：③酰胺反应的溶剂不同。因此本申请实际要解决的技术问题是：提供一种全氟腈基乙烯基醚(CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)- O-(CF2)n-CN)的制备方法。但是对于区别技术特征①②③，对比文件1中都提供了有关的技术启示。因此在对比文件1的基础上结合对比文件1中的技术启示以及本领域技术人员的常规技术手段，就能够得到权利要求1的技术方案是显而易见的，且不能认为权利要求1的技术方案能够带来预料不到的有益的技术效果。权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。基于相同的理由，权利要求2-5也不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。
三爱富公司于2015年9月1日提交了意见陈述书并提交了修改的权利要求第1-5项（共1页），其将权利要求1的“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-0.7∶1”修改为“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.5-1.7∶1或者0.25∶1”，并提交了在本申请的实施例1的基础上进行的补充实验1-4以及表格。
三爱富公司修改的权利要求书如下：
“1.一种制备下式(I)全氟腈基乙烯基醚化合物的方法：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN(I)
其中n为1，2，3或者4；
所述方法包括以下步骤：
a)在惰性不含氧的卤代溶剂的存在下使下式全氟乙烯基羧酸酯化合物(II)与氨反应：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR (II)
得到全氟乙烯基羧酰胺化合物(III)：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2 (III)
其中，R为含有1-20个碳原子的烷基，n为1、2、3或者4；
所述氨的摩尔量是所述全氟乙烯基羧酸酯的110-150摩尔％；
当所述氨为氨气时，所述反应的温度为15℃～25℃，当所述氨为氨水时，所述反应的温度为25℃～35℃；
b)将脱水剂加入得到的所述全氟乙烯基羧酰胺化合物(III)中，得到全氟腈基乙烯基醚化合物(I)；
所述全氟乙烯基羧酸酯与氨的反应是在1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂中进行的，1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-1.7∶1或者0.25∶1。
2.如权利要求1所述的方法，其特征在于步骤b)中所加脱水剂选自五氧化二磷、三氯氧磷或者其混合物。
3.如权利要求1-2中任一项所述的方法，其特征在于步骤b)的反应温度为140℃～180℃。
4.如权利要求1-2中任一项所述的方法，其特征在于所述脱水剂的加入量为化合物(II)加入量的120～350摩尔％。
5.如权利要求4所述的方法，其特征在于所述脱水剂的加入量为化合物(II)加入量的150～200摩尔％。”
本申请说明书载明，本申请的目的是提供一种高效的全氟腈基乙烯基醚的制造方法，本申请方法不仅具有反应收率高的优点，而且还具有低成本和易于工业化生产的优点。本申请方法包括提供一种式CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR化合物，在不存在溶剂或者在溶剂的作用下与氨反应，合成出式CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2化合物，进一步在脱水剂作用下脱水并收集得到全氟腈基乙烯基醚(CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN)的步骤。在本发明中，术语“氨”是指氨气或者任意浓度的氨水，所述氨水浓度的非限定性例子有，例如100%氨气，28%质量浓度的氨水，15%质量浓度的氨水。本发明方法可在溶剂的存在下进行，或者也可在不存在溶剂的情况下进行。使用溶剂有利于进一步提高收率。当使用溶剂时，溶剂本身会对反应的收率影响较大，如果使用含氧的溶剂，会使收率较低。一般使用不含氧的卤代溶剂。较好的卤代溶剂的非限定性例子有，如二氯甲烷、三氯甲烷、1，1，1-三氯三氟乙烷……或者多种上述溶剂的混合溶剂。在本发明的一个实施方案中，使用1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷以任意比例形成的混合溶剂，发现它的稳定性好，对所有产物原料都有明显的惰性，收率很高并可以回收多次反复使用。在本发明方法中，溶剂或者溶剂混合物中含有含氟溶剂可进一步提高最终产物的收率。溶剂的加入量无特别的限制，可以是本领域已知的任何常规的用量。在本发明方法中，氨和全氟乙烯基羧酸酯化合物的反应可在各种温度下进行。在本发明方法中，所述反应步骤的反应压力对反应速率和选择性影响较小，反应压力一般可低于大气压，常压或高于大气压。总体而言，优选接近大气压的压力，对反应设备要求就较低，易于工业化生产。
三爱富公司认为：对权利要求1的修改能够得到说明书第3页第20-21行以及实施例1的支持，而根据表格可以看出，补充实验2-3的溶剂比例（1:1和0.5:1）在本申请的权利要求1的范围之内，其酰胺收率高，总收率也高。而对比文件1中采用的溶剂，F-113已经禁止使用，其他溶剂则价格昂贵，并且收率较低。因此本申请具备创造性。
2015年10月23日，专利复委员会作出被诉决定。
对比文件1系公开号为CN1131662A的专利文件，其公开日1996年9月25日。对比文件1记载了一种全氟不饱和腈化合物及其制造方法，对比文件1载明，美国专利No.4，281,092公开了一种全氟不饱和腈化合物，可由以下通式表示：CF2＝CF[OCF2CF(CF3)]nO(CF2)mCN，此处，n=1－2，m=1－4。这些全氟不饱和腈化合物(含腈基的全氟乙烯基醚)已被用于含氟高弹体共聚物中，作为交联位单体使用，通过共聚将全氟不饱和腈化合物加到含氟高弹体中。本发明的目的是提供一种全氟不饱和腈化合物，它具有与目前已知的全氟不饱和腈化合物（含腈基的全氟乙烯基醚）的不同结构，它同样能作为一种交联单体有效应用于含氟高弹体中。……在与这样得到的全氟不饱和羧酸酯发生卤素加成反应时，用卤素氯或溴。其中，从易于处理和易于控制反应方面看，溴是最好的。卤素加成反应甚至在缺少溶剂的情况下也能发生，但是最好在存在溶剂的情况发反应。任何溶剂都能使用，只要它能溶解原料以及与卤素不发生反应，最好能使用含氟溶剂，如1，1，2-三氯-1,2,2-三氟乙烷（F113），全氟（2-丁基四氢呋喃）、全氟己烷等。……卤代全氟饱和羧酸酯和氨的反应，甚至在没有溶剂的情况下也能发生，但最好是在用于卤素加成反应的溶剂中发生。反应在低于大气压或减压情况下都能进行。
对比文件1中公开了化合物全氟（2-甲基-3,8-二噁-9-癸腈）的合成方法：1、将118g化学式如下的全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酸)甲酯CF2＝CFO(CF2)4OCF(CF3)COOCH3，和200g全氟(2-丁基四氢呋喃)装入一个净容积为500ml，装有搅拌器、气体进气管和干冰冷凝管的三口玻璃瓶中，在搅拌下将5g氨气慢慢通入瓶中，同时保持瓶内温度低于0℃。通完氨气后，继续搅拌3小时。然后用减压蒸馏法将溶剂、氨和生成的甲醇蒸馏出来，得到80g全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酰胺)粗产品，为白色晶体。从红外吸收光谱(KBr)可发现，存在1711cm-1的-CONH2吸收峰和1841cm-1的C＝C吸收峰，因此白色晶体是要求的产物。2、将制备的80g全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酰胺)粗产品和30g五氧化二磷混合，研磨后装入一个净容积为300ml 的玻璃烧瓶中，再将烧瓶加热至200℃，在反应过程中生成的低沸点组分通过冷凝管用蒸馏法从瓶中除去。保持瓶中有少量五氧化二磷，将剩余物蒸馏，得到60g全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸腈)（总产率:55%）。
对比文件1的实施例1中公开了制备全氟不饱和腈的方法，其中步骤（2）是将卤代的羧酸酯转化为全氟酰胺的制备步骤，其公开了反应的温度保持在低于30℃。对比文件1说明书还指出，在直接将全氟不饱和羧酸酯或者卤代羧酸酯与氨发生加成反应时可以按照其前述的合成路线（A）中与氨反应的相同方式进行。对比文件1的实施例1和4公开了合成路线C，其中实施例1使用了400gF-113（1，1,2-三氯三氟乙烷）作为酰胺反应的溶剂，实施例4使用了200mlPF-5060 (全氟正乙烷) 作为酰胺反应的溶剂，其酰胺中间体的产率为95%和90%。
在本案诉讼过程中，三爱富公司主张，在本申请权利要求1不具备创造性的基础上，不再坚持主张其他权利要求具备创造性。
上述事实，有本申请文本、对比文件1、被诉决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，
一、被告作出被诉决定的程序是否合法
专利法第三十三条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。专利法实施细则第六十一条第一款规定，请求人在提出复审请求或者在对专利复审委员会的复审通知书做出答复时，可以修改专利申请文件；但是，修改应当仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷。《专利审查指南》第四部分第一章第2.5节“听证原则”中规定，在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会，即审查决定对其不利的当事人已经通过通知书、转送文件或者口头审理被告知过审查决定所依据的理由、证据和认定的事实，并且具有陈述意见的机会。本案中，国家知识产权局原审查部门以本申请不具备创造性为由作出驳回决定。原告在提出复审请求的同时修改了权利要求书，被告将其转送至原审查部门进行前置审查，原审查部门坚持原驳回决定。被告于2015年7月17日向原告发出复审通知书，指出修改后的权利要求仍然不具备创造性。原告于2015年9月1日提交了意见陈述书并提交了修改的权利要求第1-5项，主张本申请具备创造性。在此基础上，被告针对原告于2015年9月1日提交的权利要求第1-5项、2011年7月20日提交的说明书第1-9页、说明书摘要作出被诉决定，指出原告在2015年9月1日提交的权利要求书中所述“0.25:1”这一技术方案超出了原始申请的说明书和权利要求书记载的范围，并根据其他权利要求与权利要求1之间的引用关系，认定权利要求1-5的相应技术方案不符合专利法第三十三条的规定。同时，被告针对本申请其他符合专利法三十三条规定的技术方案进行了审查。被告的上述审查方式并没有违反听证原则。原告关于被告作出被诉决定程序违反的主张不能成立，本院不予支持。
二、本申请的修改是否符合专利法第三十三条的规定
本申请说明书载明，在本发明中，术语“氨”是指氨气或者任意浓度的氨水，所述氨水浓度的非限定性例子有，例如100%氨气，28%质量浓度的氨水，15%质量浓度的氨水。本发明方法可在溶剂的存在下进行，或者也可在不存在溶剂的情况下进行。使用溶剂有利于进一步提高收率。当使用溶剂时，溶剂本身会对反应的收率影响较大，如果使用含氧的溶剂，会使收率较低。一般使用不含氧的卤代溶剂。较好的卤代溶剂的非限定性例子有，如二氯甲烷、三氯甲烷、1，1，1-三氯三氟乙烷……或者多种上述溶剂的混合溶剂。在本发明的一个实施方案中，使用1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷以任意比例形成的混合溶剂，发现它的稳定性好，对所有产物原料都有明显的惰性，收率很高并可以回收多次反复使用。在本发明方法中，溶剂或者溶剂混合物中含有含氟溶剂可进一步提高最终产物的收率。溶剂的加入量无特别的限制，可以是本领域已知的任何常规的用量。在本发明方法中，氨和全氟乙烯基羧酸酯化合物的反应可在各种温度下进行。在本发明方法中，所述反应步骤的反应压力对反应速率和选择性影响较小，反应压力一般可低于大气压，常压或高于大气压。总体而言，优选接近大气压的压力，对反应设备要求就较低，易于工业化生产。同时，本专利说明书实施例1中披露了“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.25∶1”这一技术内容。权利要求1所述“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.25∶1”这一技术方案并没有超出原始申请的说明书和权利要求书记载的范围。被告关于原告对申请文件的修改违反了专利法第三十三条规定的主张不能成立，本院不予支持。
三、本申请权利要求其他技术方案是否具备创造性
（一）本申请权利要求1其他技术方案是否具备创造性
被告对对比文件1公开的技术内容及本申请权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征认定正确，本院予以确认，即本申请权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征是：
1、反应物、中间体和最终产物的结构不同：权利要求1的反应物为CF2=CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR(II)、酰胺中间体为CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2(III)、产物为CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN (I) ，其中n为1，2，3或者4；对比文件1的反应物是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-COOCH3（全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酸)甲酯）、酰胺中间体是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-CONH2(全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酰胺)、产物是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-CN（全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸腈)。
2、酰胺反应的氨化剂和反应温度不同：权利要求1包括两个对于氨化剂和反应温度的技术方案，其一是“当所述氨为氨气时，所述反应的温度为15℃～25℃”，其二是“当所述氨为氨水时，所述反应的温度为25℃～35℃”；而对比文件1中是以氨气进行反应时的温度低于0℃。
3、酰胺反应的溶剂不同：权利要求1的溶剂为“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂，1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-1.7∶1”；对比文件1的溶剂为“200g全氟(2-丁基四氢呋喃)”。
根据上述区别技术特征，本申请实际要解决的技术问题是：提供一种全氟腈基乙烯基醚（CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN)的制备方法。
对于区别技术特征1，对比文件1的说明书公开了如下内容“美国专利No.4，281,092公开了一种全氟不饱和腈化合物，可由以下通式表示：CF2＝CF[OCF2CF(CF3)]nO(CF2)mCN，此处，n=1－2，m=1－4。这些全氟不饱和腈化合物(含腈基的全氟乙烯基醚)已被用于含氟高弹体共聚物中，作为交联位单体使用，通过共聚将全氟不饱和腈化合物加到含氟高弹体中”。该通式中，当n=1时的技术方案，与本申请的式（Ⅰ）相同。可见，本申请的权利要求1的式(I)化合物实质上在现有技术中已经公开，并且与对比文件1的全氟腈基醚化合物属于同类物质和同系物，其用途也是相同的，其含氧碳链的结构与其制备方法的反应位点无关，不影响反应的进行。因此本领域技术人员在面对本申请所实际解决的技术问题时，有动机参照和本申请化合物结构类似的对比文件1的化合物的制备方法。
对于区别技术特征2，关于反应温度，对比文件1的实例1中公开了制备全氟不饱和腈的方法，其中步骤（2）是将卤代的羧酸酯转化为全氟酰胺的制备步骤，其公开了反应的温度保持在低于30℃。可见对比文件1中已经提供了酰胺反应的温度可以在低于30℃下进行的技术启示。而且，使用氨气的酰胺反应是一个放热反应，本领域技术人员熟知这一反应，并可容易选择其反应温度的范围。而对于选择氨水这部分技术方案，氨气或者氨水都是本领域常规的作为氨的来源的物料，在对比文件1使用了氨气的情况下，很容易想到选择氨水作为反应试剂，并选择适宜的反应温度。
对于区别技术特征3，对比文件1说明书中公开的合成路线（B）和（C）中明确指出，“在直接将全氟不饱和羧酸酯或者卤代羧酸酯与氨发生加成反应时可以按照其前述的合成路线（A）中与氨反应的相同方式进行”、而且在对比文件１公开的合成路线（A）中指出“和氨的反应最好是在用于卤素加成反应的溶剂中反应”，卤素加成反应“最好在存在溶剂的情况下反应，最好使用含氟溶剂，如F-113、全氟（2-丁基四氢呋喃）、全氟乙烷等”。可见，对比文件1提供了可以使用不含氧氟代溶剂的技术启示。
同时，对比文件1的实施例1和4公开了合成路线C，其中实施例1使用了400gF-113（1，1,2-三氯三氟乙烷）作为酰胺反应的溶剂，实施例4使用了200mlPF-5060 (全氟正乙烷) 作为酰胺反应的溶剂，其酰胺中间体的产率为95%和90%。由此可见，对比文件1清楚地提供了在酰胺反应中可以选择不含氧代氟溶剂的技术启示以及使用实施例，并能够达到何种技术效果的技术启示。而无论是1,1,2-三氯-1,2,2,-三氟乙烷（F113）、还是1，1，1-三氯三氟乙烷（F113a）、全氟乙烷和二氯甲烷都是本领域常见的不含氧氟代溶剂。进一步的，在已知同种类型的单一溶剂能够达到相类似的技术效果的情况下，使用同类型溶剂的混合溶剂，其必然也同样能够达到与使用单一溶剂时相当的技术效果，这是本领域的常规技术知识，本领域技术人员根据这样的常规技术知识对溶剂进行选择是不需要付出创造性劳动就能够获得的。
因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合对比文件1中的上述技术启示以及本领域对于溶剂选择的常规技术知识，就能够获得权利要求1的技术方案，并且能够预期其能够达到与对比文件1所公开内容的类似的技术效果，即获得权利要求1的技术方案是显而易见的。本申请的权利要求1不具备突出的实质性特点。
另外，考察本申请说明书与对比文件1说明书公开的内容，可见：1、当在酰胺步骤中使用不同类型的溶剂（对比文件1的实施例2中使用含氧氟代溶剂，其他实施例中使用不含氧氟代溶剂）时，酰胺中间体的产率存在明显差异。对比文件1的实施例2的酰胺中间体的产率与对比文件1的实施例1、4和本申请的实施例1-4的酰胺中间体的产率相差很大（前者仅为55%，后者都可以达到90%左右）。可见“使用含氧氟代溶剂”与“使用不含氧氟代溶剂”对酰胺中间体的产率影响很大。2、当在酰胺步骤中使用了同类型的溶剂（对比文件1的实施例1和4、本申请的实施例1-4都使用了不含氧氟代溶剂）时，其都能达到基本相当的中间体产率，约为80-90%左右。且当不含氧的氟代溶剂为单一溶剂时，不同溶剂的产率基本相当。如本申请的实施例2（溶剂二氯甲烷）的产率89.10%，与对比文件1的实施例4（溶剂全氟乙烷）的产率90%几乎相当。当不含氧的氟代溶剂为混合溶剂时，其与单一溶剂的产率基本相当。如本申请的实施例3（F113a和二氯甲烷的混合溶剂）的产率是96.33%，与对比文件1的实施例1（溶剂F113）的产率95%几乎相当。可见，当使用不含氧氟代溶剂时，使用混合溶剂能够达到与使用单一溶剂基本相当的技术效果。因此，本申请和对比文件1之间在技术效果方面没有显示出显著差异，本申请的权利要求1不具备显著的进步。
综上，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术知识，无需付出创造性的劳动就能够得到权利要求1的技术方案，并预期其能够达到与对比文件1相当的技术效果，故权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。原告关于权利要求1具备创造性的主张不能成立，本院不予支持。
（二）原告主张，在本申请权利要求1不具备创造性的基础上，不再坚持主张其他权利要求具备创造性。鉴于本院已经得出本申请权利要求1不具备创造性的结论，故本院对其主张予以确认。
综上所述，被诉决定认定本申请的修改不符合专利法第三十三条的规定不当，原告的部分起诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第101747号复审请求审查决定；
二、被告国家知识产权局专利复审委员会就原告上海三爱富新材料股份有限公司针对申请号为201110204078.1，名称为“全氟腈基乙烯基醚的制备方法”的发明专利申请提出的复审请求重新作出审查决定。
案件受理费一百元，由被告国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
审 判 员 崔 宁
人 民 陪 审 员 仝连飞
二○一八年九月十九日
法 官 助 理 王仲阳
书 记 员 雷 洋
行政判决书
（2016）京73行初910号
原告上海三爱富新材料股份有限公司，住所地上海市龙吴路4411号。
法定代表人魏建华，董事长。
委托代理人陈哲锋，上海专利商标事务所有限公司专利代理人。
委托代理人樊云飞，上海专利商标事务所有限公司专利代理人。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人田丁丁，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程强，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告上海三爱富新材料股份有限公司（简称三爱富公司）因发明专利复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第101747号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月9日公开开庭进行了审理。原告三爱富公司的委托代理人陈哲锋、樊云飞，被告专利复审委员会的委托代理人程强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会就三爱富公司不服国家知识产权局实质审查部门针对申请号为201110204078.1，名称为“全氟腈基乙烯基醚的制备方法”的发明专利申请（简称本申请）所作驳回决定提出的复审请求而作出的，专利复审委员会在该决定中认定：
一、审查文本的认定
三爱富公司于2015年9月1日提交了修改的权利要求书第1-5项。经审查，此修改的权利要求书超出了原始记载的范围，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条的规定。本复审决定所针对的文本是：2015年9月1日提交的权利要求第1-5项，2011年7月20日提交的说明书第1-9页、说明书摘要。
二、具体理由的阐述
（一） 专利法第三十三条
三爱富公司在2015年9月1日提交的权利要求书中将本申请的权利要求1的“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-0.7∶1”修改为“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.5-1.7∶1或者0.25∶1”。其中，所述“0.25：1”这一技术方案超出了原始申请的说明书和权利要求书记载的范围。这一混合溶剂的比例出现于本申请的说明书的实施例1，但是实施例1是多个具体的反应条件共同构成的一个技术方案。因此当三爱富公司单独将溶剂比例“0.25：1”这一技术方案写入权利要求1时，权利要求1的这部分技术方案就超出了原始申请文件所记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。
权利要求2-5直接或间接引用了权利要求1，当权利要求2-5涉及“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.25∶1”这部分的技术方案时，由于权利要求1超出了原始申请文件所记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定，因此权利要求2-5也不符合专利法第三十三条的规定。
（二）专利法第二十二条第三款
（1）本申请权利要求1要求保护一种制备下式(I)全氟腈基乙烯基醚化合物的方法。权利要求1与对比文件1的区别技术特征是：
①反应物、中间体和最终产物的结构不同：
权利要求1的反应物为CF2=CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR(II)、酰胺中间体为CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2(III)、产物为CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN(I)，其中n为1，2，3或者4；
对比文件1的反应物是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-COOCH3（全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酸)甲酯）、酰胺中间体是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-CONH2(全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酰胺)、产物是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-CN（全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸腈)。
②酰胺反应的氨化剂和反应温度不同：
权利要求1包括两个对于氨化剂和反应温度的技术方案，其一是“当所述氨为氨气时，所述反应的温度为15℃～25℃”，其二是“当所述氨为氨水时，所述反应的温度为25℃～35℃”；而对比文件1中是以氨气进行反应时的温度低于0℃。
③酰胺反应的溶剂不同：
权利要求1的溶剂为“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂，1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-1.7∶1”；对比文件1的溶剂为“200g全氟(2-丁基四氢呋喃)”。
专利复审委员会查明：本申请的说明书中记载了：本申请的目的是提供一种高效的全氟腈基乙烯基醚的制造方法，本申请方法不仅具有反应收率高的优点，而且还具有低成本和易于工业化生产的优点、本申请方法包括提供一种式CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR化合物，在不存在溶剂或者在溶剂的作用下与氨反应，合成出式CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2化合物，进一步在脱水剂作用下脱水并收集得到全氟腈基乙烯基醚(CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN)的步骤（参见本申请的说明书第1-2页）。
而对比文件1的发明目的是：“提供一种全氟不饱和腈化物及其制造方法”“腈化物的通式为CF2＝CFO(CF2)nOCF(CF3)CN，其中n=2、3、4或5”其中n=2、3、4或5”、“腈化合物的合成可以通过合成路线(B)、反应原料为全氟不饱和羧酸酯,直接和氨发生反应，生成的全氟不饱和羧酰胺经过脱水反应得到要求产物”（参见对比文件1的说明书第1-5页）。可见对比文件1同样公开了一种全氟腈基乙烯基醚的制备方法，但所述全氟腈基乙烯基醚的结构与本申请有所差异。
基于上述的分析可知，本申请实际要解决的技术问题是：提供一种全氟腈基乙烯基醚(CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN)的制备方法。
然而对于区别技术特征①，本申请与对比文件1的反应物、中间体与产物的差异在于其中含氧碳链的结构不同。但是对比文件1的说明书中公开了如下内容：“美国专利No.4，281,092公开了一种全氟不饱和腈化合物，可由以下通式表示：CF2＝CF[OCF2CF(CF3)]nO(CF2)mCN，此处，n=1－2，m=1－4。这些全氟不饱和腈化合物(含腈基的全氟乙烯基醚)已被用于含氟高弹体共聚物中，作为交联位单体使用，通过共聚将全氟不饱和腈化合物加到含氟高弹体中”（参见对比文件1的说明书第1页）。该通式中，当n=1时的技术方案，与本申请的式(I)相同。可见，本申请的权利要求1的式(I)化合物实质上在现有技术中已经公开，并且与对比文件1的全氟腈基醚化合物属于同类物质和同系物，其用途也是相同的，其含氧碳链的结构与其制备方法的反应位点无关，不影响反应的进行。因此本领域技术人员在面对本申请所实际解决的技术问题时，有动机参照和本申请化合物结构类似的对比文件1的化合物的制备方法。
对于区别技术特征②，对于反应温度，对比文件1的实例1中公开了制备全氟不饱和腈的方法，其中步骤（2）是将卤代的羧酸酯转化为全氟酰胺的制备步骤，其公开了反应的温度保持在低于30℃（参见对比文件1的说明书第6-7页）。可见对比文件1中已经提供了酰胺反应的温度可以在低于30℃下进行的技术启示。而且，使用氨气的酰胺反应是一个放热反应，本领域技术人员熟知这一反应，并可容易选择其反应温度的范围。而对于选择氨水这部分技术方案，氨气或者氨水都是本领域常规的作为氨的来源的物料，在对比文件1使用了氨气的情况下，很容易想到选择氨水作为反应试剂，并选择适宜的反应温度。
对于区别技术特征③，对比文件1的说明书中第4页公开的合成路线（B）和（C）中明确指出，“在直接将全氟不饱和羧酸酯或者卤代羧酸酯与氨发生加成反应时可以按照其前述的合成路线（A）中与氨反应的相同方式进行”、而且在对比文件１公开的合成路线（A）中指出“和氨的反应最好是在用于卤素加成反应的溶剂中反应”（参见说明书第3-4页），卤素加成反应“最好在存在溶剂的情况下反应，最好使用含氟溶剂，如F-113、全氟（2-丁基四氢呋喃）、全氟乙烷等”（参见说明书第4页）。可见，对比文件1提供了可以使用不含氧氟代溶剂的技术启示。
同时，对比文件1的实施例1和4公开了合成路线C，其中实施例1使用了400gF-113（1，1,2-三氯三氟乙烷）作为酰胺反应的溶剂，实施例4使用了200mlPF-5060 (全氟正乙烷)作为酰胺反应的溶剂，其酰胺中间体的产率为95%和90%（参见说明书第6、11页）。可见对比文件1清楚地提供了在酰胺反应中可以选择不含氧代氟溶剂的技术启示以及使用实施例，并能够达到何种技术效果的技术启示。而无论是1,1,2-三氯-1,2,2,-三氟乙烷（F113）、还是1，1，1-三氯三氟乙烷（F113a）、全氟乙烷和二氯甲烷都是本领域常见的不含氧氟代溶剂。进一步的，在已知同种类型的单一溶剂能够达到相类似的技术效果的情况下，使用同类型溶剂的混合溶剂，其必然也同样能够达到与使用单一溶剂时相当的技术效果，这是本领域的常规技术知识，本领域技术人员根据这样的常规技术知识对溶剂进行选择是不需要付出创造性劳动就能够获得的。
因此本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合对比文件1中的上述技术启示以及本领域对于溶剂选择的常规技术知识，就能够获得权利要求1的技术方案，并且能够预期其具备与对比文件1所公开内容的类似的技术效果，即获得权利要求1的技术方案是显而易见的。本申请的权利要求1不具备突出的实质性特点。
因此，要判断本申请的权利要求1的技术方案是否具备创造性，需要进一步判断其与对比文件1相比是否具备显著的进步，是否具备预料不到的技术效果。
对于对比文件1，专利复审委员会考察了其中使用了氟代溶剂的实施例1-2、4中羧酸酯与氨气反应这一步反应过程生成酰胺的产率与溶剂的关系，即实施例1和4的步骤（2）、实施例2的步骤（1），其结果如表１所示：
表１
实施例编号
溶剂
酰胺中间体的产率
腈基醚的产率
1
F-113
95%
89%
2
全氟（2-丁基四氢呋喃）
70%
55%
4
全氟乙烷
90%
85%
根据表1可以看出在对比文件1中，使用不含氧氟代试剂的实施例1和4的酰胺产率明显高于使用含氧氟代试剂的实施例2。即对比文件1中不但提供了使用不含氧氟代溶剂的技术方案，还公开了其技术效果。
本申请的实施例1-4中，各步骤的产率和酰胺反应溶剂之间的关系，如表2所示：
表2
实施例
溶剂以及配比
酰胺反应中间体纯度（a%）
酰胺反应摩尔收率
（b%）
酰胺反应总收率
（a%×b%）
1
F113a：CH2F2=0.25:1
98.0%
96.9%
94.96%
2
F113a：CH2F2=0:1
96.8%
92.0%
89.10%
3
F113a：CH2F2=1:1
98.3%
98.0%
96.33%
4
F113a：CH2F2=0.5:1
97.2%
93.9%
91.27%
可见本申请的说明书中提供了不同比例的混合溶剂以及单一溶剂的技术方案的实施例以及其技术效果。
比较表1和表2可以看出，可见：
①当在酰胺步骤中使用不同类型的溶剂（对比文件1的实施例2中使用含氧氟代溶剂，其他实施例中使用不含氧氟代溶剂）时，酰胺中间体的产率存在明显差异。对比文件1的实施例2的酰胺中间体的产率与对比文件1的实施例1、4和本申请的实施例1-4的酰胺中间体的产率相差很大（前者仅为55%，后者都可以达到90%左右）。可见“使用含氧氟代溶剂”与“使用不含氧氟代溶剂”对酰胺中间体的产率影响很大。
②当在酰胺步骤中使用了同类型的溶剂（对比文件1的实施例1和4、本申请的实施例1-4都使用了不含氧氟代溶剂）时，其都能达到基本相当的中间体产率，约为80-90%左右。且当不含氧的氟代溶剂为单一溶剂时，不同溶剂的产率基本相当。如本申请的实施例2（溶剂二氯甲烷）的产率89.10%，与对比文件1的实施例4（溶剂全氟乙烷）的产率90%几乎相当。当不含氧的氟代溶剂为混合溶剂时，其与单一溶剂的产率基本相当。如本申请的实施例3（F113a和二氯甲烷的混合溶剂）的产率是96.33%，与对比文件1的实施例1（溶剂F113）的产率95%几乎相当。可见，当使用不含氧氟代溶剂时，使用混合溶剂能够达到与使用单一溶剂基本相当的技术效果。
因此，本申请和对比文件1之间在技术效果方面没有显示出显著差异，本申请的权利要求1不具备显著的进步，不具备预料不到的技术效果。
基于上述理由，专利复审委员会认为：在对比文件1的基础上结合对比文件1中的技术启示以及本领域的常规技术知识，就能够得到权利要求1的技术方案并预期其能够达到与对比文件1相当的技术效果是显而易见的，权利要求1相比于对比文件1也不具备预料不到的有益的技术效果，因此权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。
（2）权利要求2是权利要求1的从属权利要求，进一步限定脱水剂的种类，依据权利要求1的评述，其中五氧化二磷被对比文件1公开（参见对比文件1实施例2步骤（2）），而三氯氧磷或者其与五氧化二磷混合物也是本领域常用的脱水剂，本领域技术人员能够根据本领域常规技术知识进行选择。因此，在权利要求1不具有创造性的情况下，权利要求2也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
（3）权利要求3引用权利要求1-2，并进一步限定步骤b)的反应温度为140～180℃。然而，对比文件1中已经公开了在脱水反应时，其反应温度可以是100～300℃（参见对比文件1说明书第4页第三段），并且给出了脱水反应可以在160～170℃下进行的启示（参见对比文件1的实施例1，说明书第7页）。因此在权利要求1-2不具有创造性的情况下，权利要求3也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
（4）权利要求4-5进一步限定脱水剂的用量，对比文件1的实施例2中已经公开了使用30g五氧化二磷作为脱水剂，而其初始原料为118g全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酸)甲酯。而且选择二者的摩尔比是本领域技术人员通过根据本领域常规技术知识能够得到的。因此在权利要求1-2不具有创造性的情况下，权利要求4-5也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
三、对三爱富公司相关意见的评述
三爱富公司于2015年9月1日提交的意见陈述书中认为，1、修改了权利要求1因此其具备创造性；2、提供了附件1的补充实验1-4，该补充实验以实施例1的技术方案为基础，对使用不同比例的氟代溶剂时的，酰胺反应中间体的产物纯度、产率等作了比较，并提供了比较表格，三爱富公司并认为其中实施例1和补充实验2-3的溶剂比例（1:1和0.5:1）在本申请的权利要求1的范围之内，其酰胺收率高，总收率也高，能够作为证明本申请的技术方案具备创造性的证据；3、认为在复审意见通知书中的表1不能用于证明对比文件1给出了使用不含氧的氟代溶剂可以增加酰胺中间体的技术启示，因为其合成路线不同，试验条件相差很大。4、对比文件1中的F113已经禁用，而其他溶剂价格昂贵，而且收率低。
对此，专利复审委员会认为，
1、三爱富公司的修改超出了原始公开文本的范围，不符合专利法第三十三条的规定。对于其中超范围的部分，不予考虑；对于其中没有超范围的部分，如前所述的评价了其创造性。
2、对于三爱富公司提交的补充实验数据1-4，① 本申请的原始公开文本的实施例1中使用的氟代溶剂是“400g二氯甲烷，100g1,1,1-三氯三氟乙烷(F113a)”，其混合溶剂的比例为0.25:1，这一比例范围的技术方案如前所述，其修改超出了原始公开文本的范围，因此实施例1的技术方案以及其技术效果不予考虑，也不评价其创造性。② 补充实验1-4使用了与实施例1不同的其他单一溶剂或混合溶剂（如“500g二氯甲烷”、“250g二氯甲烷和250gF113a”、“300g二氯甲烷和150gF113a”和“500gF113a”），其使用的量和溶剂的比例与实施例1的并不相同。而对于本申请的实施例1来说，其作为一个完整的技术方案，不仅仅包括“溶剂比例”这一技术特征，还包括由其他反应条件如温度、反应时间、其他物质的用量以及比例等多个技术因素的共同构成的技术方案。而补充实验1-4的技术方案以及其所显示的技术效果，在本申请的原始公开文本中并未记载。尤其是其中补充实验4使用单一溶剂F113a的技术方案在本申请的说明书中完全没有任何提及，其也不能根据本申请的原始公开文本直接地、毫无疑义地推导得出。补充实验数据1-4实际上改变了本申请所针对的事实内容，其超出了原始公开文本的范围。因此不予接受。③三爱富公司并没有提供任何对比文件1所使用的溶剂（如F113或者全氟乙烷）与本申请的实施例1-4之间在中间体产率、终产物产率上存在显著差异的对比实验数据。因此三爱富公司没有证明本申请与对比文件1之间存在任何直观的技术效果的显著差异。因此基于上述理由，对于补充试验1-4的实验数据以及其所显示的技术效果，专利复审委员会不能接受，也不能认为其可以证明本申请的权利要求1的技术方案与对比文件1相比具备创造性。
3、专利复审委员会在表1中考察的仅仅是对比文件1的实施例1-2和4中，羧酸酯和氨反应制备酰胺这一个步骤中酰胺中间体的产率以及其技术启示。虽然对比文件1中使用的反应物各不相同，但是将羧酸酯与氨反应转化为酰胺的这一反应步骤是相同的，这一反应位点与化合物其他部分的结构无关。而且对比文件1的实施例1和4的步骤（2）与实施例2的步骤（1）之间，进行酰胺反应的其他反应条件如温度、时间等基本相同。因此本领域技术人员有理由认为，在这一步骤中，反应物的结构差异不影响酰胺中间体的收率，其前后的反应步骤的不同也不影响这一步骤中酰胺中间体的收率。因此可以将对比文件1的实施例1、4和2进行横向的比较并获得相应的技术启示。对比文件1的实施例2与1、4相比可以证明，当使用不含氧氟代溶剂时，在酰胺反应中能够显著提高中间体收率。本领域技术人员完全可以将不含氧的氟代溶剂的技术方案替换到对比文件1的实施例2中，并可以预期其能够获得与对比文件1的实施例1、4相当的技术效果。
4、在化工生产中，节约成本、降低污染等生产目的是普遍存在的。而由于溶剂的价格昂贵、对环境有污染，而采用其他同类型的、经济的溶剂进行等同的替换，是本领域的常规技术知识。在这样的替换所达到的技术效果无明显差异的情况下，不能认为这样获得的技术方案可以具备创造性。
因此，对三爱富公司的上述意见陈述不予支持。据此，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2014年7月2日对本申请作出的驳回决定。
原告三爱富公司不服，向本院提起诉讼称，一、被诉决定对于专利法第三十三条的适用不符合听证原则。被告在被诉决定中认定权利要求1-5中涉及“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.25：1”的技术方案超出了原始申请的范围，但是上述认定的事实在复审过程中并没有通知原告，也没有给予原告就上述认定事实进行意见陈述的机会，在没有意见陈述的机会的前提下，被告就适用了专利法三十三条，明显违反了听证原则。二、被诉决定中对于修改超范围的事实认定错误。被诉决定认为，“0.25：1”这一比例出现于实施例1，但是实施例1是多个具体的反应条件共同构成的一个技术方案。因此当原告单独将溶剂比例“0.25：1”这一技术方案写入权利要求时，这部分技术方案就超出了原始申请文件所记载的范围。但是，原告认为，说明书实施例1已经明确记载了“0.25：1”这一比例，而且根据本发明说明书的描述，这一比例与技术方案的其它特征并不关联，本领域普通技术人员根据本发明说明书的具体描述可以直接且毫无疑义地推导出溶剂比例为“0.25：1”的技术方案。因此，溶剂比例为“0.25：1”的技术方案并没有超出原始申请的范围。三、被诉决定对于权利要求1不具备突出的实质性特点的事实认定错误。首先，对比文件1全文对于溶剂选择并没有给出明确的技术启示，仅仅表示只要能够溶解原料以及与卤素不发生反应即可。同时，对比文件1列出了许多可以使用的溶剂，例如1，1，2-三氯-1，2，2-三氟乙烷以及全氟（2-丁基四氢呋喃）等。也就是说，虽然本领域普通技术人员根据对比文件1的描述客观上可能选择不含氧的卤代溶剂，但是对比文件1所公开的众多可选溶剂中并没有任何启示可以选择特定的不含氧的卤代溶剂，并教导本领域普通技术人员在没有事实基础的前提下，事先预期该特定不含氧的卤代溶剂能够带来任何较好的技术效果。其次，尽管对比文件1的实施例1和4都使用了不含氧的卤代溶剂，但是实施例1和4所涉及的合成路线为C，其在酰胺反应之前都进行卤代来保护双键，而对比文件1的实施例2以及本发明权利要求1都涉及合成路线B，其在不保护双键的条件下进行酰胺化。因此，实施例1和4所取得的技术效果（即高产率）并不适用于实施例2的技术方案。综上所述，原告认为，权利要求1的技术方案是非显而易见的，从而具备突出的实质性特点。四、被诉决定对于权利要求不具备预料不到的技术效果的事实认定错误。被诉决定认为，根据表1可以看出在对比文件1中，使用不含氧氟代试剂的实施例1和4的酰胺产率明显高于使用含氧氟代试剂的实施例2。但是，原告认为，上述事实的认定错误。在对比文件1的实施例1和4中，其涉及合成路线C，其在酰胺反应之前都进行卤代来保护双键，而对比文件1的实施例2涉及合成路线B，其在不保护双键的条件下进行酰胺化。根据对比文件1说明书第4页倒数第3段所述，因为全氟乙烯基在反应中不被保护，因此可能发生副反应，生成NC-CHF-基团。因此，本领域普通技术人员根据对比文件1的实施例1、2和4的比较并不能得出不含氧氟代试剂可以提高酰胺产率的结论。被诉决定认为，当在酰胺步骤中使用了同类型的溶剂（对比文件1的实施例1和4，本申请的实施例1-4都使用了不含氧氟代溶剂）时，其都能达到基本相当的中间体产率，约为80-90％左右。但是，对比文件1的实施例1和4以及本发明的实施例1-4涉及不同的合成路线。由于本发明的实施例1-4所涉及的合成路线不需要卤化步骤，因此通常情况下其产率相对降低（例如对比文件1的实施例2）。所以，本发明的实施例1-4也能得到较高的产率具有意想不到的技术效果。五、被诉决定对于补充实验1-4的事实认定错误。被诉决定认为补充实验1-4实际上改变了本申请所针对的事实内容，其超出了原始公开文本的范围，因此不予接受。但是，原告认为，原始提交的说明书第3页第16-19行所述：在本发明的一个实施方案中，使用1,1,1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷以任意比例形成的混合溶剂，发现它的稳定性好，对所有产物原料都有明显的惰性，收率很高并可以回收多次反复使用。显然，在原始提交的说明书中已经提到1,1,1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂具有较好的技术效果。而补充实验1-4恰恰是为了进一步证明混合溶剂相比单独溶剂具有较好的技术效果。尽管补充实验1-4并没有在原始提交的说明书中有记载，但是其仅仅是为了证明原始提交的说明书中记载的技术效果，也没有加入到说明书中。申请人提供对比数据是为了便于审查员进一步理解本发明技术方案，而且《专利审查指南》也没有规定在审查过程中不允许申请人提供对比数据。因此，被诉决定对于补充实验1-4的事实认定错误。综上，原告认为，被诉决定程序不当，事实认定错误，法律适用不当，请求法院判决予以撤销，并判令被告重新作出决定。
被告专利复审委员会辩称，一、关于被诉决定是否符合听证原则的问题。专利法实施细则第六十一条第一款规定，请求人在提出复审请求或者在对专利复委员会的复审通知书做出答复时，可以修改专利申请文件；但是，修改应当仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷。被告于2015年7月17日发出复审通知书。原告在2015年9月1日提交的复审无效宣告程序意见陈述书以及修改的权利要求书中，对权利要求1进行了修改，修改后的相关技术方案超出了原始申请的说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定，被诉决定符合听证原则。二、被诉决定关于修改超范围的事实认定。本申请的说明书第3页第20-21行记载：“在本发明的另一个实施方式中，所述1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷混合溶剂的重量混合比为0.5-2:1，较好为0.7-1.7∶1，更好为0.9-1.1:1”。而只有说明书第5页第20行至第6页第8行的实施例1中使用了“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷混合溶剂的重量混合比为0.25:1”这一技术特征，实施例2-4中都没有使用“0.25:1”这样的溶剂比例，这一技术特征超出了说明书所记载的范围。而且实施例1相比于权利要求1，二者的技术方案不完全相同：权利要求1的式（Ⅱ）、式（Ⅲ）是通式化合物，实施例1中则是其下位概念的具体化合物；权利要求1中没有对步骤a）的反应时间、反应压力以及步骤b）的反应时间、反应压力和反应温度作出限定。可见实施例1是由反应物以及其用量、反应溶剂以及其配比、反应时间、反应温度、反应压力等多个技术特征共同组成的一个特定技术方案，权利要求1所要求保护的范围大于实施例1技术方案的范围。而且由于说明书中的其他部分没有任何关于“0.25:1”这一技术特征的记载，也不能根据说明书的记载将实施例1的单一技术特征概括至权利要求1的全部技术方案。因此，这一超出了原始申请文件所记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。三、被诉决定关于权利要求不具备突出的实质性特点的事实认定。被诉决定的第7-9页对于本申请和对比文件1之间的区别技术特征进行了分析，对于其中“酰胺反应的溶剂不同”这一区别技术特征进行了认定并进一步指出，对比文件1的说明书明确提供了在酰胺反应中可以使用不含氧氟代溶剂的技术启示。同时，在对比文件1的实施例1和4的酰胺反应步骤中，其反应点仅为将酯转变为酰胺，不涉及化合物的其他官能团的反应。因此可见对比文件1清楚地提供了在酰胺反应中可以选择不含氧代氟溶剂的技术启示以及使用实施例，并能够达到何种技术效果的技术启示。而对于溶剂以及其配比的选择是本领域的常规技术知识。综上所述，权利要求1的技术方案是显而易见的，被诉决定中对于权利要求不具备突出的实质性特点的认定是正确的。四、被诉决定关于权利要求不具备预料不到的技术效果的事实认定。对比文件1的说明书第4页记载了如下内容：“合成线路（B）反应原料为全氟不饱和羧酸酯，直接和氨发生反应，生成的全氟不饱和羧酰胺经过脱水反应得到要求产物。全氟不饱和羧酸酯和氨的反应，可按与上述合成线路（A）中与氨反应的相同方式进行。因为全氟乙烯基（CF2=CF-）在反应中不被保护，因此可能发生副反应，生成NC-CHF-基团。这样，控制反应条件就十分必要，特别是要保持氨的量与原料酯等摩尔量。”可见对文件1中明确提供了如何控制副反应的方法，并且在实施例2中给出了具体的实施方式。而且根据被诉决定中的表1可以清楚地看出，在对比文件1的实施例1、2、4的从羧酸酯和氨反应制备酰胺的步骤中，使用不含氧氟代试剂的实施例1和4的酰胺产率明显高于使用含氧氟代试剂的实施例2。即对比文件1中不但提供了使用不含氧氟代溶剂的技术方案，还公开了其技术效果。因此，被诉决定中关于权利要求不具备预料不到的技术效果的认定是正确的。五、被诉决定中关于补充实验数据的认定。被诉决定第11页对补充实验1-4的内容进行了分析，其认为补充实验1-4的内容以及其所显示的技术效果，在本申请的原始公开文本中没有记载。而如前所述的，补充实验1-4是以实施例1为基础进行的，而实施例1是一个由多个反应条件共同构成的特定的技术方案，其与权利要求1所要求保护的技术方案不同。因此补充实验数据的内容超出了原始公开文本的范围，没有显示出本申请的技术方案与对比文件1之间的直观的技术效果的差异。而且尤其是其中补充实验4中仅使用了单一溶剂F113a的技术方案在本申请的说明书中完全没有任何提及，因此补充实验1-4也不能用于证明原告所述的说明书第3页第16-19行所记载的内容。而且另一方面，从技术效果看，本申请的说明书记载的实施例2-4，其使用的溶剂种类与溶剂比例和补充实验1-3的相同，其中使用相同溶剂比例的实施例3的总收率（96.33%）与补充实验2的总收率（96.53%）基本相等，而使用相同溶剂比例的实施例2、4的总收率（89.10%、91.27%）与补充实验1、3的总收率（86.18%、95.16%）相比存在一定误差。考虑到工业生产上的常规允许误差范围，可以认为补充实验1-4所显示的收率差异并不能认为是具有突破性的预料不到的技术效果，这恰恰证明了被诉决定中所认为的，混合溶剂并不能产生预料不到的技术效果，混合溶剂和单一溶剂都达到相似的技术效果的结论。因此补充实验1-4不能证明本申请的技术方案的创造性。被诉决定对于补充实验1-4的事实认定是正确的。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明，
本案涉及申请号为201110204078.1，名称为“全氟腈基乙烯基醚的制备方法”的发明专利申请（即本申请）。申请人为三爱富公司。本申请的申请日为2011年7月20日，公开日为2012年1月18日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2014年7月2日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-8不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：2011年7月20日提交的说明书第1-9页、说明书摘要，2014年5月30日提交的权利要求第1-8项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种制备下式(Ⅰ)全氟腈基乙烯基醚化合物的方法：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN （Ⅰ）
其中n为1,2,3或者4；
所述方法包括以下步骤：
a)在惰性不含氧的卤代溶剂的存在下使下式全氟乙烯基羧酸酯化合物(Ⅱ)与氨反应：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR(Ⅱ)
得到全氟乙烯基羧酰胺化合物(Ⅲ)：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2 (Ⅲ)
其中，R为含有1-20个碳原子的烷基，n为1、2、3或者4；
所述氨的摩尔量是所述全氟乙烯基羧酸酯的110－150摩尔％；
当所述氨为氨气时，所述反应的温度为15℃～25℃，当所述氨为氨水时，所述反应的温度为25℃～35℃；
b)将脱水剂加入得到的所述全氟乙烯基羧酰胺化合物(Ⅲ)中，得到全氟腈基乙烯基醚化合物(Ⅰ)。
2.如权利要求1所述的方法，其特征在于所述全氟乙烯基羧酸酯与氨的反应是在无溶剂存在下进行的。
3.如权利要求1所述的方法，其特征在于所述惰性的不含氧的卤代溶剂选自二氯甲烷、三氯甲烷、1,1,1-三氯三氟乙烷、1,1-二氯-1-一氟乙烷、1,1-二氯-2,2,2-三氟乙烷、或者它们中的多种的混合物。
4.如权利要求3所述的方法，其特征在于所述全氟乙烯基羧酸酯与氨的反应是在1,1,1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂中进行的，1,1,1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-2：1。
5.如权利要求1-4中任一项所述的方法，其特征在于步骤b)中所加脱水剂选自五氧化二磷、三氯氧磷或者其混合物。
6.如权利要求1-4中任一项所述的方法，其特征在于步骤b)的反应温度为140℃～180℃。
7.如权利要求1-4中任一项所述的方法，其特征在于所述脱水剂的加入量为化合物(Ⅱ)加入量的120～350摩尔％。
8.如权利要求7所述的方法，其特征在于所述脱水剂的加入量为化合物(Ⅱ)加入量的150～200摩尔％。”
驳回决定指出：权利要求1请求保护一种制备式(I)全氟腈基乙烯基醚化合物的方法。对比文件1（CN1131662 A，公开日1996年09月25日）记载了一种全氟不饱和腈化合物及其制造方法，并详细记载了说明书第9页实施例2（合成路线B）。二者的区别在于：（1）全氟腈基乙烯基醚化合物以及相应的羧酸酯、羧酰胺的结构不同；（2）权利要求1限定步骤a）使用惰性不含氧的卤代溶剂，而对比文件1中使用的是全氟（2-丁基四氢呋喃）。因此本申请实际解决的技术问题为：提供一种不同的全氟腈基乙烯基醚的制备方法。但是对于区别技术特征（1），本领域技术人员知晓，这些结构的化合物同属于全部被卤素原子取代的腈基乙烯基醚化合物，且其结构上的区别并不影响其制备方法中的反应。因此通过本领域的常规选择改变反应的原料的结构而得到权利要求1的式(I)是显而易见的。对于区别（2），对比文件1的说明书第6-8页实施例1（合成路线C）记载了F-113作为类似结构化合物酰胺化反应的反应溶剂，其作用相同，因此本领域技术人员很容易能够想到使用惰性不含氧的卤代溶剂作为反应溶剂，且具体的氨的摩尔量及相应反应温度是本领域技术人员能够通过有限的常规试验得到的。因此权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。同样理由，权利要求2-8也不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。
三爱富公司对上述驳回决定不服，于2014年9月24日向专利复审委员会提出了复审请求同时修改了权利要求书，相比于驳回文本，权利要求1中增加了“所述全氟乙烯基羧酸酯与氨的反应是在1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂中进行的，1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-0.7∶1”这一技术特征，并删除了原权利要求2-4。
三爱富公司认为：修改后的本申请权利要求1进一步限定了所使用溶剂的配比，其限定“所述全氟乙烯基羧酸酯与氨的反应是在1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂中进行的，1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-0.7∶1”。而根据本申请的实施例1-4可以看出，实施例4使用了F113a：CH2F2=0.5这一溶剂配比，其产率的摩尔收率（94.4%）明显高于其它溶剂配比时得到的摩尔收率。即溶剂的选择和配比会影响最终产物的摩尔收率。因此，权利要求1的技术方案具备创造性。
专利复审委员会于2015年7月17日向三爱富公司发出复审通知书，指出：权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征在于：①反应物、中间体和最终产物的结构不同：②酰胺反应的氨化剂和反应温度不同：③酰胺反应的溶剂不同。因此本申请实际要解决的技术问题是：提供一种全氟腈基乙烯基醚(CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)- O-(CF2)n-CN)的制备方法。但是对于区别技术特征①②③，对比文件1中都提供了有关的技术启示。因此在对比文件1的基础上结合对比文件1中的技术启示以及本领域技术人员的常规技术手段，就能够得到权利要求1的技术方案是显而易见的，且不能认为权利要求1的技术方案能够带来预料不到的有益的技术效果。权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。基于相同的理由，权利要求2-5也不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。
三爱富公司于2015年9月1日提交了意见陈述书并提交了修改的权利要求第1-5项（共1页），其将权利要求1的“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-0.7∶1”修改为“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.5-1.7∶1或者0.25∶1”，并提交了在本申请的实施例1的基础上进行的补充实验1-4以及表格。
三爱富公司修改的权利要求书如下：
“1.一种制备下式(I)全氟腈基乙烯基醚化合物的方法：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN(I)
其中n为1，2，3或者4；
所述方法包括以下步骤：
a)在惰性不含氧的卤代溶剂的存在下使下式全氟乙烯基羧酸酯化合物(II)与氨反应：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR (II)
得到全氟乙烯基羧酰胺化合物(III)：
CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2 (III)
其中，R为含有1-20个碳原子的烷基，n为1、2、3或者4；
所述氨的摩尔量是所述全氟乙烯基羧酸酯的110-150摩尔％；
当所述氨为氨气时，所述反应的温度为15℃～25℃，当所述氨为氨水时，所述反应的温度为25℃～35℃；
b)将脱水剂加入得到的所述全氟乙烯基羧酰胺化合物(III)中，得到全氟腈基乙烯基醚化合物(I)；
所述全氟乙烯基羧酸酯与氨的反应是在1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂中进行的，1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-1.7∶1或者0.25∶1。
2.如权利要求1所述的方法，其特征在于步骤b)中所加脱水剂选自五氧化二磷、三氯氧磷或者其混合物。
3.如权利要求1-2中任一项所述的方法，其特征在于步骤b)的反应温度为140℃～180℃。
4.如权利要求1-2中任一项所述的方法，其特征在于所述脱水剂的加入量为化合物(II)加入量的120～350摩尔％。
5.如权利要求4所述的方法，其特征在于所述脱水剂的加入量为化合物(II)加入量的150～200摩尔％。”
本申请说明书载明，本申请的目的是提供一种高效的全氟腈基乙烯基醚的制造方法，本申请方法不仅具有反应收率高的优点，而且还具有低成本和易于工业化生产的优点。本申请方法包括提供一种式CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR化合物，在不存在溶剂或者在溶剂的作用下与氨反应，合成出式CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2化合物，进一步在脱水剂作用下脱水并收集得到全氟腈基乙烯基醚(CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN)的步骤。在本发明中，术语“氨”是指氨气或者任意浓度的氨水，所述氨水浓度的非限定性例子有，例如100%氨气，28%质量浓度的氨水，15%质量浓度的氨水。本发明方法可在溶剂的存在下进行，或者也可在不存在溶剂的情况下进行。使用溶剂有利于进一步提高收率。当使用溶剂时，溶剂本身会对反应的收率影响较大，如果使用含氧的溶剂，会使收率较低。一般使用不含氧的卤代溶剂。较好的卤代溶剂的非限定性例子有，如二氯甲烷、三氯甲烷、1，1，1-三氯三氟乙烷……或者多种上述溶剂的混合溶剂。在本发明的一个实施方案中，使用1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷以任意比例形成的混合溶剂，发现它的稳定性好，对所有产物原料都有明显的惰性，收率很高并可以回收多次反复使用。在本发明方法中，溶剂或者溶剂混合物中含有含氟溶剂可进一步提高最终产物的收率。溶剂的加入量无特别的限制，可以是本领域已知的任何常规的用量。在本发明方法中，氨和全氟乙烯基羧酸酯化合物的反应可在各种温度下进行。在本发明方法中，所述反应步骤的反应压力对反应速率和选择性影响较小，反应压力一般可低于大气压，常压或高于大气压。总体而言，优选接近大气压的压力，对反应设备要求就较低，易于工业化生产。
三爱富公司认为：对权利要求1的修改能够得到说明书第3页第20-21行以及实施例1的支持，而根据表格可以看出，补充实验2-3的溶剂比例（1:1和0.5:1）在本申请的权利要求1的范围之内，其酰胺收率高，总收率也高。而对比文件1中采用的溶剂，F-113已经禁止使用，其他溶剂则价格昂贵，并且收率较低。因此本申请具备创造性。
2015年10月23日，专利复委员会作出被诉决定。
对比文件1系公开号为CN1131662A的专利文件，其公开日1996年9月25日。对比文件1记载了一种全氟不饱和腈化合物及其制造方法，对比文件1载明，美国专利No.4，281,092公开了一种全氟不饱和腈化合物，可由以下通式表示：CF2＝CF[OCF2CF(CF3)]nO(CF2)mCN，此处，n=1－2，m=1－4。这些全氟不饱和腈化合物(含腈基的全氟乙烯基醚)已被用于含氟高弹体共聚物中，作为交联位单体使用，通过共聚将全氟不饱和腈化合物加到含氟高弹体中。本发明的目的是提供一种全氟不饱和腈化合物，它具有与目前已知的全氟不饱和腈化合物（含腈基的全氟乙烯基醚）的不同结构，它同样能作为一种交联单体有效应用于含氟高弹体中。……在与这样得到的全氟不饱和羧酸酯发生卤素加成反应时，用卤素氯或溴。其中，从易于处理和易于控制反应方面看，溴是最好的。卤素加成反应甚至在缺少溶剂的情况下也能发生，但是最好在存在溶剂的情况发反应。任何溶剂都能使用，只要它能溶解原料以及与卤素不发生反应，最好能使用含氟溶剂，如1，1，2-三氯-1,2,2-三氟乙烷（F113），全氟（2-丁基四氢呋喃）、全氟己烷等。……卤代全氟饱和羧酸酯和氨的反应，甚至在没有溶剂的情况下也能发生，但最好是在用于卤素加成反应的溶剂中发生。反应在低于大气压或减压情况下都能进行。
对比文件1中公开了化合物全氟（2-甲基-3,8-二噁-9-癸腈）的合成方法：1、将118g化学式如下的全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酸)甲酯CF2＝CFO(CF2)4OCF(CF3)COOCH3，和200g全氟(2-丁基四氢呋喃)装入一个净容积为500ml，装有搅拌器、气体进气管和干冰冷凝管的三口玻璃瓶中，在搅拌下将5g氨气慢慢通入瓶中，同时保持瓶内温度低于0℃。通完氨气后，继续搅拌3小时。然后用减压蒸馏法将溶剂、氨和生成的甲醇蒸馏出来，得到80g全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酰胺)粗产品，为白色晶体。从红外吸收光谱(KBr)可发现，存在1711cm-1的-CONH2吸收峰和1841cm-1的C＝C吸收峰，因此白色晶体是要求的产物。2、将制备的80g全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酰胺)粗产品和30g五氧化二磷混合，研磨后装入一个净容积为300ml 的玻璃烧瓶中，再将烧瓶加热至200℃，在反应过程中生成的低沸点组分通过冷凝管用蒸馏法从瓶中除去。保持瓶中有少量五氧化二磷，将剩余物蒸馏，得到60g全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸腈)（总产率:55%）。
对比文件1的实施例1中公开了制备全氟不饱和腈的方法，其中步骤（2）是将卤代的羧酸酯转化为全氟酰胺的制备步骤，其公开了反应的温度保持在低于30℃。对比文件1说明书还指出，在直接将全氟不饱和羧酸酯或者卤代羧酸酯与氨发生加成反应时可以按照其前述的合成路线（A）中与氨反应的相同方式进行。对比文件1的实施例1和4公开了合成路线C，其中实施例1使用了400gF-113（1，1,2-三氯三氟乙烷）作为酰胺反应的溶剂，实施例4使用了200mlPF-5060 (全氟正乙烷) 作为酰胺反应的溶剂，其酰胺中间体的产率为95%和90%。
在本案诉讼过程中，三爱富公司主张，在本申请权利要求1不具备创造性的基础上，不再坚持主张其他权利要求具备创造性。
上述事实，有本申请文本、对比文件1、被诉决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，
一、被告作出被诉决定的程序是否合法
专利法第三十三条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。专利法实施细则第六十一条第一款规定，请求人在提出复审请求或者在对专利复审委员会的复审通知书做出答复时，可以修改专利申请文件；但是，修改应当仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷。《专利审查指南》第四部分第一章第2.5节“听证原则”中规定，在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会，即审查决定对其不利的当事人已经通过通知书、转送文件或者口头审理被告知过审查决定所依据的理由、证据和认定的事实，并且具有陈述意见的机会。本案中，国家知识产权局原审查部门以本申请不具备创造性为由作出驳回决定。原告在提出复审请求的同时修改了权利要求书，被告将其转送至原审查部门进行前置审查，原审查部门坚持原驳回决定。被告于2015年7月17日向原告发出复审通知书，指出修改后的权利要求仍然不具备创造性。原告于2015年9月1日提交了意见陈述书并提交了修改的权利要求第1-5项，主张本申请具备创造性。在此基础上，被告针对原告于2015年9月1日提交的权利要求第1-5项、2011年7月20日提交的说明书第1-9页、说明书摘要作出被诉决定，指出原告在2015年9月1日提交的权利要求书中所述“0.25:1”这一技术方案超出了原始申请的说明书和权利要求书记载的范围，并根据其他权利要求与权利要求1之间的引用关系，认定权利要求1-5的相应技术方案不符合专利法第三十三条的规定。同时，被告针对本申请其他符合专利法三十三条规定的技术方案进行了审查。被告的上述审查方式并没有违反听证原则。原告关于被告作出被诉决定程序违反的主张不能成立，本院不予支持。
二、本申请的修改是否符合专利法第三十三条的规定
本申请说明书载明，在本发明中，术语“氨”是指氨气或者任意浓度的氨水，所述氨水浓度的非限定性例子有，例如100%氨气，28%质量浓度的氨水，15%质量浓度的氨水。本发明方法可在溶剂的存在下进行，或者也可在不存在溶剂的情况下进行。使用溶剂有利于进一步提高收率。当使用溶剂时，溶剂本身会对反应的收率影响较大，如果使用含氧的溶剂，会使收率较低。一般使用不含氧的卤代溶剂。较好的卤代溶剂的非限定性例子有，如二氯甲烷、三氯甲烷、1，1，1-三氯三氟乙烷……或者多种上述溶剂的混合溶剂。在本发明的一个实施方案中，使用1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷以任意比例形成的混合溶剂，发现它的稳定性好，对所有产物原料都有明显的惰性，收率很高并可以回收多次反复使用。在本发明方法中，溶剂或者溶剂混合物中含有含氟溶剂可进一步提高最终产物的收率。溶剂的加入量无特别的限制，可以是本领域已知的任何常规的用量。在本发明方法中，氨和全氟乙烯基羧酸酯化合物的反应可在各种温度下进行。在本发明方法中，所述反应步骤的反应压力对反应速率和选择性影响较小，反应压力一般可低于大气压，常压或高于大气压。总体而言，优选接近大气压的压力，对反应设备要求就较低，易于工业化生产。同时，本专利说明书实施例1中披露了“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.25∶1”这一技术内容。权利要求1所述“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的重量混合比为0.25∶1”这一技术方案并没有超出原始申请的说明书和权利要求书记载的范围。被告关于原告对申请文件的修改违反了专利法第三十三条规定的主张不能成立，本院不予支持。
三、本申请权利要求其他技术方案是否具备创造性
（一）本申请权利要求1其他技术方案是否具备创造性
被告对对比文件1公开的技术内容及本申请权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征认定正确，本院予以确认，即本申请权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征是：
1、反应物、中间体和最终产物的结构不同：权利要求1的反应物为CF2=CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-COOR(II)、酰胺中间体为CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CONH2(III)、产物为CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN (I) ，其中n为1，2，3或者4；对比文件1的反应物是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-COOCH3（全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酸)甲酯）、酰胺中间体是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-CONH2(全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸酰胺)、产物是CF2＝CF-O-(CF2)4-O-CF(CF3)-CN（全氟(2-甲基-3，8-二噁-9-癸腈)。
2、酰胺反应的氨化剂和反应温度不同：权利要求1包括两个对于氨化剂和反应温度的技术方案，其一是“当所述氨为氨气时，所述反应的温度为15℃～25℃”，其二是“当所述氨为氨水时，所述反应的温度为25℃～35℃”；而对比文件1中是以氨气进行反应时的温度低于0℃。
3、酰胺反应的溶剂不同：权利要求1的溶剂为“1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的混合溶剂，1，1，1-三氯三氟乙烷和二氯甲烷的的重量混合比为0.5-1.7∶1”；对比文件1的溶剂为“200g全氟(2-丁基四氢呋喃)”。
根据上述区别技术特征，本申请实际要解决的技术问题是：提供一种全氟腈基乙烯基醚（CF2＝CF-O-CF2CF(CF3)-O-(CF2)n-CN)的制备方法。
对于区别技术特征1，对比文件1的说明书公开了如下内容“美国专利No.4，281,092公开了一种全氟不饱和腈化合物，可由以下通式表示：CF2＝CF[OCF2CF(CF3)]nO(CF2)mCN，此处，n=1－2，m=1－4。这些全氟不饱和腈化合物(含腈基的全氟乙烯基醚)已被用于含氟高弹体共聚物中，作为交联位单体使用，通过共聚将全氟不饱和腈化合物加到含氟高弹体中”。该通式中，当n=1时的技术方案，与本申请的式（Ⅰ）相同。可见，本申请的权利要求1的式(I)化合物实质上在现有技术中已经公开，并且与对比文件1的全氟腈基醚化合物属于同类物质和同系物，其用途也是相同的，其含氧碳链的结构与其制备方法的反应位点无关，不影响反应的进行。因此本领域技术人员在面对本申请所实际解决的技术问题时，有动机参照和本申请化合物结构类似的对比文件1的化合物的制备方法。
对于区别技术特征2，关于反应温度，对比文件1的实例1中公开了制备全氟不饱和腈的方法，其中步骤（2）是将卤代的羧酸酯转化为全氟酰胺的制备步骤，其公开了反应的温度保持在低于30℃。可见对比文件1中已经提供了酰胺反应的温度可以在低于30℃下进行的技术启示。而且，使用氨气的酰胺反应是一个放热反应，本领域技术人员熟知这一反应，并可容易选择其反应温度的范围。而对于选择氨水这部分技术方案，氨气或者氨水都是本领域常规的作为氨的来源的物料，在对比文件1使用了氨气的情况下，很容易想到选择氨水作为反应试剂，并选择适宜的反应温度。
对于区别技术特征3，对比文件1说明书中公开的合成路线（B）和（C）中明确指出，“在直接将全氟不饱和羧酸酯或者卤代羧酸酯与氨发生加成反应时可以按照其前述的合成路线（A）中与氨反应的相同方式进行”、而且在对比文件１公开的合成路线（A）中指出“和氨的反应最好是在用于卤素加成反应的溶剂中反应”，卤素加成反应“最好在存在溶剂的情况下反应，最好使用含氟溶剂，如F-113、全氟（2-丁基四氢呋喃）、全氟乙烷等”。可见，对比文件1提供了可以使用不含氧氟代溶剂的技术启示。
同时，对比文件1的实施例1和4公开了合成路线C，其中实施例1使用了400gF-113（1，1,2-三氯三氟乙烷）作为酰胺反应的溶剂，实施例4使用了200mlPF-5060 (全氟正乙烷) 作为酰胺反应的溶剂，其酰胺中间体的产率为95%和90%。由此可见，对比文件1清楚地提供了在酰胺反应中可以选择不含氧代氟溶剂的技术启示以及使用实施例，并能够达到何种技术效果的技术启示。而无论是1,1,2-三氯-1,2,2,-三氟乙烷（F113）、还是1，1，1-三氯三氟乙烷（F113a）、全氟乙烷和二氯甲烷都是本领域常见的不含氧氟代溶剂。进一步的，在已知同种类型的单一溶剂能够达到相类似的技术效果的情况下，使用同类型溶剂的混合溶剂，其必然也同样能够达到与使用单一溶剂时相当的技术效果，这是本领域的常规技术知识，本领域技术人员根据这样的常规技术知识对溶剂进行选择是不需要付出创造性劳动就能够获得的。
因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合对比文件1中的上述技术启示以及本领域对于溶剂选择的常规技术知识，就能够获得权利要求1的技术方案，并且能够预期其能够达到与对比文件1所公开内容的类似的技术效果，即获得权利要求1的技术方案是显而易见的。本申请的权利要求1不具备突出的实质性特点。
另外，考察本申请说明书与对比文件1说明书公开的内容，可见：1、当在酰胺步骤中使用不同类型的溶剂（对比文件1的实施例2中使用含氧氟代溶剂，其他实施例中使用不含氧氟代溶剂）时，酰胺中间体的产率存在明显差异。对比文件1的实施例2的酰胺中间体的产率与对比文件1的实施例1、4和本申请的实施例1-4的酰胺中间体的产率相差很大（前者仅为55%，后者都可以达到90%左右）。可见“使用含氧氟代溶剂”与“使用不含氧氟代溶剂”对酰胺中间体的产率影响很大。2、当在酰胺步骤中使用了同类型的溶剂（对比文件1的实施例1和4、本申请的实施例1-4都使用了不含氧氟代溶剂）时，其都能达到基本相当的中间体产率，约为80-90%左右。且当不含氧的氟代溶剂为单一溶剂时，不同溶剂的产率基本相当。如本申请的实施例2（溶剂二氯甲烷）的产率89.10%，与对比文件1的实施例4（溶剂全氟乙烷）的产率90%几乎相当。当不含氧的氟代溶剂为混合溶剂时，其与单一溶剂的产率基本相当。如本申请的实施例3（F113a和二氯甲烷的混合溶剂）的产率是96.33%，与对比文件1的实施例1（溶剂F113）的产率95%几乎相当。可见，当使用不含氧氟代溶剂时，使用混合溶剂能够达到与使用单一溶剂基本相当的技术效果。因此，本申请和对比文件1之间在技术效果方面没有显示出显著差异，本申请的权利要求1不具备显著的进步。
综上，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术知识，无需付出创造性的劳动就能够得到权利要求1的技术方案，并预期其能够达到与对比文件1相当的技术效果，故权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。原告关于权利要求1具备创造性的主张不能成立，本院不予支持。
（二）原告主张，在本申请权利要求1不具备创造性的基础上，不再坚持主张其他权利要求具备创造性。鉴于本院已经得出本申请权利要求1不具备创造性的结论，故本院对其主张予以确认。
综上所述，被诉决定认定本申请的修改不符合专利法第三十三条的规定不当，原告的部分起诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第101747号复审请求审查决定；
二、被告国家知识产权局专利复审委员会就原告上海三爱富新材料股份有限公司针对申请号为201110204078.1，名称为“全氟腈基乙烯基醚的制备方法”的发明专利申请提出的复审请求重新作出审查决定。
案件受理费一百元，由被告国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
审 判 员 崔 宁
人 民 陪 审 员 仝连飞
二○一八年九月十九日
法 官 助 理 王仲阳
书 记 员 雷 洋
