汝城县鑫汝实业投资发展有限公司、湖南国通房地产开发有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省汝城县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘1026民初1474号 原告：汝城县鑫汝实业投资发展有限公司，住所地：湖南省郴州市汝城县卢阳镇九龙大道政务中心9楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1983年9月23日生，汉族，系该公司董事，住湖南省汝城县。 委托诉讼代理人：欧阳松，湖南卓越律师事务所律师。 被告：湖南国通房地产开发有限公司，住所地：桂阳县龙潭街道欧阳海大道116号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被告：汝城县鑫通房地产开发有限公司，住所地：湖南省郴州市汝城县卢阳镇卢阳大道财富酒店办公楼16楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1973年9月28日生，汉族，系该公司员工，住湖南省汝城县。 原告汝城县鑫汝实业投资发展有限公司（以下简称鑫汝投资公司）与被告湖南国通房地产开发有限公司（以下简称国通房地产公司）、汝城县鑫通房地产开发有限公司（以下简称鑫通房地产公司）合同纠纷一案，本院于2022年9月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鑫汝投资公司的委托诉讼代理人***、欧阳松，被告鑫通房地产公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。被告国通房地产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告鑫汝投资公司向本院提出诉讼请求：①请求判令被告国通房地产公司和被告鑫通房地产公司共同支付原告鑫汝投资公司投资成本3859.22万元，并承担违约金（违约金按每日万分之三点三计算，以总资本5089.22万元为基数，自2022年5月13日计算至投资成本付清之日止）。②本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2020年5月22日，原告作为甲方，被告国通房地产公司作为乙方，双方签订“房地产合作开发协议书”，该协议约定：甲方以其摘牌取得的位于汝城县地块宗地按评估价5089.22万元作价出资和投资，乙方以货币出资和投资并负责项目所需剩余投资款兜底包干筹集，双方共同组建项目公司，合作开发房地产；协议第5.1条约定：甲方投资成本的回笼进度。甲方投资成本的回收只采用货币方式回收，乙方及项目公司应连带确保以预售期按项目销售收入的60%合法汇入到甲方指定账户，作为甲方的投资成本回笼。在项目的住房销售率达成60%时，乙方及项目公司应将甲方投资成本全部回笼给甲方，而且全部回笼时间自签署该宗地的土地移交确认书之日起不得超过18个月。协议第8.4条约定：如甲方未能实现依据本协议第五条的约定按时足额收回全部投资成本和回报，视为乙方违约，经催告乙方补足，甲方仍未能足额收回全部投资成本和回报的，甲方有权要求乙方按甲方投资总额的每日万分之三点三向甲方支付违约金，直至甲方足额受偿投资成本和回报为止。合同签订后，原告和被告国通房地产公司依协议组成了被告汝城县鑫通房地产开发有限公司。原告与被告国通房地产公司，被告鑫通房地产公司三方签订“补充协议”，约定：原告将其名下上述宗地过户登记到被告鑫通房地产公司名下，由被告鑫通房地产公司按规划设计条件进行开发建设该宗地。其他条款按原告与被告国通房地产公司签订的上述“房地产合作开发协议书”不变。原告于2020年11月13日将上述宗地转移过户登记到被告鑫通房地产公司名下并移交了土地，完全履行了协议义务。但是，被告国通房地产公司、鑫通房地产公司却未完全履行上述“房地产合作开发协议书”义务，未依约向原告支付投资成本，且至该宗地移交之日起已超过协议约定的足额支付全部投资成本的18个月期限（自2020年11月13日至2022年5月12日），已构成违约。经原告多次发函催收，仅向原告支付投资成本1230万元，尚欠3859.22万元。为此，原告起诉，请依法判决。 被告鑫通房地产公司辩称：①原告投资成本为5089.22万元，被告已支付原告投资成本1230万元，剩余成本为3859.22万元。②原告要求被告支付违约金及利息无事实依据，根据双方签订的“房地产合作开发协议书”相关约定，销售总量没有达到60%，并未达到支付违约金的条件。加上新冠肺炎疫情影响的风险导致全国房地产销售市场低迷，无法预估，属于不可抗力因素。综上，请法院依法判决。 被告国通房地产公司未答辩。 经审理查明：2020年5月22日，原告（甲方）与被告国通房地产公司（乙方）签订“房地产合作开发协议书”，约定：①甲乙双方共同出资组建项目公司，以项目公司实施合作项目，公司注册资本为人民币1000万元整，其中甲方出资330万元，占比33%；乙方出资670万元，占比67%；甲方以其自己出证取得的该宗地投入到项目公司，该宗地作价5089.22万元，其中的330万元作为甲方在项目公司的实缴出资，其余的4759.2万元作为甲方在项目公司的投资；乙方以货币670万元作为乙方在项目公司的实缴出资，项目所需剩余投资款由乙方兜底包干筹集。②甲方投资成本（即该宗地的作价5089.22万元）的回笼进度，甲方投资成本的回收只采用货币方式回收。乙方及项目公司应连带确保从预售期起按项目销售收入的60%合法汇入到甲方指定帐户，作为甲方的投资成本回笼。在项目的住房销售率达到60%（销售率的认定以项目公司与商品房买受人签订商品房买卖合同为准）时，乙方及项目公司应将甲方投资成本全部回笼给甲方，而且全部回笼时间自签署该宗地的土地移交确认书之日起不得超过18个月。③如甲方未能实现，依据本协议第五条的约定按时足额收回全部投资成本和回报，视为乙方违约，经催告乙方补足；甲方仍未能足额收回全部投资成本和回报的，甲方有权要求乙方按甲方投资总额的每日万分之三点三向甲方支付违约金，直至甲方足额受偿投资成本和回报为止。原告（甲方）与被告国通房地产公司（乙方），被告鑫通房地产公司（丙方）共同签订“补充协议”，约定：①甲乙双方共同出资组建项目公司名称为汝城县鑫通房地产开发有限公司为丙方；②甲方将该宗地转移登记到丙方名下，丙方需按规定的规划设计条件进行开发建设该宗地，并于2020年11月13日正式过户到被告鑫通房地产公司名下。 被告鑫通房地产公司投资开发项目后，共建设7栋建筑，总计446套房，其中住房401房，商业房45套；到2022年10月27日，网签209套（其中200套已完成合同备案程序）。原告已收到投资成本1230万元。 以上事实，有原告陈述，被告答辩，房地产合作开发协议，补充协议，不动产权证书，项目情况说明，***，销售收入税，销售率说明，函，汇款单据等证据证实，并经庭审质证核实，足以认定。 本院认为，本案为合同纠纷，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告与两被告签订房地产合作开发协议，是当事人的真实意思表示，当事人就当按照协议内容履行自己的义务。本案两被告应当按照约定支付原告投资成本，约定最终期限为全部投资资本回笼时间自签署该宗地的土地移交确认书之日起不得超过18个月，原告已于2020年11月13日正式过户登记到被告鑫通房地产公司名下，被告最迟应于此后的十八个月即2022年5月12日止，将原告全部投资资本回笼。经审核，二被告仅支付投资资本1230万元，尚欠投资资本为5089.22万元-1230万元=3859.22万元应支付给原告。被告辩称：其开发的商品房销售率未达到60%，因此不构成违约，没有达到资金回笼条件，该答辩理由不成立，不符合双方约定的其他资金回笼条件。被告辩称：由于新冠肺炎疫情影响，属于不可抗力因素，造成其未完全履行约定，应当予以免除其违约责任。本院认为，新冠肺炎疫情影响造成房地产市场低迷，影响被告履行合同义务，属于不可抗力因素，对于被告的辩称，符合法律规定和客观情况，可免除其违约责任。对于原告要求二被告承担违约责任的请求，本院不予支持。被告国通房地产公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的不利后果由其本人承担。现依据《中华人民共和国民法典》第一百八十条、第五百零九条、第五百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、由被告湖南国通房地产开发有限公司和被告汝城县鑫通房地产开发有限公司共同支付给原告汝城县鑫汝实业投资发展有限公司投资成本38592200元，此款限判决生效后十日内付清； 二、驳回原告汝城县鑫汝实业投资发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本案收案件受理费259082元，由湖南国通房地产开发有限公司和被告汝城县鑫通房地产开发有限公司共同承担。负有承担诉讼费义务的当事人限在本判决书发生法律效力之日起七日内向本院交纳。期满拒不交纳的，本院将依法强制执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十一月十日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百九十条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 当事人***行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。