某某与忻州涌盈环境建设有限公司劳动争议一审民事判决书

山西省忻州市忻府区人民法院

民事判决书

（2020）晋0902民初1950号

原告：**，男，1984年8月16日生，汉族，山西省原平市人。

被告：忻州涌盈环境建设有限公司。地址：忻府区泛华城市广场商务中心10楼。

法定代表人：穆某，职务：常务副总经理。

委托诉讼代理人：刘某，男，1979年8月11日生，汉族，系公司人力资源总监。

委托诉讼代理人：菅某，男，1995年2月16日生，汉族，系公司主管。

原告**与被告忻州涌盈环境建设有限公司（以下简称涌盈公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告与被告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告**诉讼请求：被告支付原告1、从2018年12月至2019年11月的加班费37205.88元；2、从2020年2月份起至判决生效之日止的工资（按10450元/月计算）；经济补偿金二倍的违法解除劳动合同赔偿金41800元；4、违法解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金10450元；5、到判决生效之日的“五险一金”。事实与理由：2018年12月14日，原被告签订了书面劳动合同（期限：从2018年12月7日起-2021年12月6日止，工资：10350元/月，工作每满一年每月增加100元工龄工资）。双方确认双休日加班共计50日（后由被告安排原告实际调休26日）、法定节假日加班3日（五一劳动节1日、国庆节2日）、工作日延时加班33小时。此外原告参加被告“军事化管理意识、百日养成”活动工作日加班80小时。2019年12月26日后原告正常上班，但是被告私自通过钉钉后台将原告设置为调休。从2020年1月起，原告从未收到被告口头或是书面形式解除劳动合同的通知，双方从未签署过协商解除劳动合同的文件。2020年2月后被告停发原告工资至今。

原告**提供证据复印件有：1、被告公司提出军事化管理意识百日养成活动实施方案和通知一份；2、钉钉系统统计；3、交通银行客户交易清单；4、五险一金的证据；5、忻市劳仲字[2020]第9号裁决书与更正决定以及送达回证。

被告涌盈公司辩称，1、被告已经安排原告调休40日，加班费不成立；2、被告通过分公司转发与原告沟通等方式提出解除劳动合同，2020年1月被告在调休完毕后不再支付原告工资，原告也未再提供劳动，形成了解除劳动合同的事实；3、经济补偿金可以考虑一部分；4、代通知金不成立；5、原告2020年的五险一金因原告离职没有缴纳。原告诉讼请求应当予以驳回。

被告涌盈公司提供证据（复印件）有：1、劳动合同书；2、调休安排证据；3、**2018年12月至2019年12月考勤记录一份；4、工资发放记录一份；5、仲裁院开庭笔录；6、申请人仲裁时提交的解除劳动合同通知书、解除劳动合同协议书、解除劳动合同意见书各一份。

庭审中，本院组织双方当事人进行了举证质证。被告质证意见为：对证据1真实性认可，不认可80小时的加班；对证据2真实性认可，但认为调休天数是40天；对证据3、4、5真实性无意见；对证据6不认可，认为没有原告签字也没有被告的公章，不具有法律效力。原告质证意见为：对证据1、4、5认可，对证据2、3、6有异议，不认可调休时间与打卡记录。

根据庭审质证情况，本院认定事实如下：2018年12月14日，原告**与被告涌盈公司签订了书面劳动合同（主要约定：期限从2018年12月7日起-2021年12月6日止；税前工资9000元/月（包括基本工资7200元与绩效工资1800元），工作每满一年每月增加100元工龄工资；第八条规定“休息日如有加班，甲方有权优先安排调休”）。原告先在安全质量部工作，2019年7月调整到市场开发部任部长。原告2019年应发税前工资10350元/月（其中电话补助250元/月、电脑补助100元/月）。交通银行交易清单载明“涌盈公司扣除社保与个人所得税等后支付**工资持续到2020年1月”。

2019年10月，被告因经营不善大幅裁员。10月15日，被告口头通知并送达对原告的解除劳动合同通知书（通知因组织机构调整，与原告协商办理终止劳动合同与离职手续）、解除劳动合同协议书、解除劳动合同意见书（预计支付2个月经济补偿金19121.54元）各一份，但是原告以补偿太少为由没有在相关文书上签字，双方协商未果。2019年11月15日后，原告因无法正常打卡离开工作岗位。2019年11月21日-2019年12月26日，被告安排原告调休，扣除双休日实际调休26日。2020年1月中旬，被告在调休完毕后不再支付原告工资，原告也未再返回原岗位工作，双方均未再履行劳动合同的权利和义务，但是双方从未签署过协商解除劳动合同的文件。

2020年1月19日，原告申请劳动仲裁，申请事项包括：被申请人支付申请人1、从2018年12月至2019年11月的加班费136797.11元；2、违法解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金10350元；3、按经济补偿金标准二倍的违法解除劳动合同赔偿金31050元；4、从2019年11月15日起至裁决生效之日止的工资（按10350元/月计算）。2020年9月2日，忻州市劳动人事仲裁院作出忻市劳仲【2020】第9号裁决书，结果为：1、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人支付申请人解除劳动合同额外支付申请人一个月工资10350元与加班加点工资16745.3元；2、驳回申请人其它仲裁请求。之后，原告在裁决书送达后十五日内（期间仲裁院对裁决书进行了更正）于2020年10月9日诉至本院，该裁决书尚未发生法律效力。

经双方核对，原告双休日加班50日（被告安排原告实际调休26日后尚欠24日）、法定节假日加班3日（五一劳动节1日、国庆节2日）、工作日延时加班113小时（包括平时加班33小时与原告参加被告2019年9月16日-2019年11月15日“军事化管理意识、百日养成”活动工作日晚上加班80小时）。

庭审中，原告要求按其实领工资10450元为基数（在原工资10350元基础上增加工龄工资100元/月）计算加班费，但是被告不认可，认为应按照忻州市职工最低工资1600元计算。本院主持调解未果。此为本案事实。

本院认为，原告**与被告涌盈公司签订的书面劳动合同后原告提供劳动、被告逐月支付工资，双方之间已经建立劳动关系并实际履行。劳动合同约定期限为从2018年12月7日起-2021年12月6日止。原告从2018年12月7日起先在安全质量部工作，2019年7月调整到市场开发部任部长。

2019年10月15日，被告口头通知并送达对原告的解除劳动合同通知书、协议书、意见书各一份，因此被告尽到了提前一个月解除劳动合同的书面通知义务，之后原告以补偿太少为由没有在相关文书上签字，但是不影响送达通知的法律后果，故对原告主张代通知金10450元的诉讼请求不予支持。2020年1月中旬，被告不再支付原告工资，原告也没有提供劳动，双方均未再履行劳动合同的权利和义务，客观上形成解除劳动合同的法律事实，而且被告客观上提前三个月通知原告解除合同，解除程序并不违法，故对原告要求被告支付经济补偿金二倍的违法解除劳动合同赔偿金41800元的诉讼请求不予支持。2020年1月19日，原告申请劳动仲裁时要求被告违法解除劳动合同的经济赔偿金，侧面证明原告也认可劳动合同已经解除，故对原告要求被告支付从2020年2月份起至判决生效之日止的工资的诉讼请求不予支持。“五险一金”等社会保险的缴纳问题，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，故对原告要求被告支付到判决生效之日的“五险一金”的诉讼请求不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时或者计件工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入”。劳动合同解除后，被告应当根据原告在本单位的工作时间给以经济补偿金，由于原告工作时间是从2018年12月7日-2020年1月中旬，本院酌情决定按照原告此前应得月工资10350元计算一个半月的经济补偿金即10350×1.5=15525元。原告在申请劳动仲裁时是以10350元为基数主张补偿金与加班费的，按照法院诉讼请求不得大于劳动仲裁申请事项的法律原则，本院对原告主张增加工龄工资100元/月的意见不予支持。

原告双休日加班24日、法定节假日加班3日、工作日延时加班113小时，被告依法应当支付相应的加班费。按照原告月工资10350元计算，日工资为10350元/21.75日=475.86元/日，小时工资为10350元/21.75×8小时=59.48元/小时。双休日加班费为（50-26）日×475.86×200%=22841.3元，法定节假日加班费为3日×475.86×300%=4282.7元，工作日延时加班费为113小时×59.48/小时×150%=10081.9元，合计37205.9元。

故对忻州市劳动人事仲裁院忻市劳仲【2020】第9号裁决书部分查明事实与裁决结果予以采信，对原告部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

被告忻州涌盈环境建设有限公司本判决生效日起五日内支付原告**解除劳动合同的经济补偿金15525元。

被告忻州涌盈环境建设有限公司本判决生效日起五日内支付原告**加班加点工资37205.9元。

驳回原告**的其它诉讼请求。

案件受理费减半收取10元，由被告忻州涌盈环境建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。

审判员 曹国华

二〇二〇年十二月四日

书记员 袁　娇