某某、忻州涌盈环境建设有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省忻州市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋09民终130号

上诉人（原审原告）：**，男，1984年8月16日生，汉族，山西省原平市人。

上诉人（原审被告）：忻州涌盈环境建设有限公司，住所地：忻府区泛华城市广场商务中心10楼。

法定代表人：穆某，常务副总经理。

委托诉讼代理人：刘某，男，1979年8月11日生，汉族，系公司人力资源总监。

委托诉讼代理人：菅某，男，1995年2月16日生，汉族，系公司主管。

上诉人**、忻州涌盈环境建设有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省忻府区人民法院（2020）晋0902民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**、忻州涌盈环境建设有限公司委托诉讼代理人刘某、菅某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项；改判被上诉人支付上诉人从2020年2月份起至判决生效之日止的工资；改判被上诉人违法解除劳动合同，按经济补偿金标准的二倍向上诉人支付赔偿金41400元；改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金10350元；一、二案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：解除劳动合同关系应由公司进行举证。公司提交的证据不能证明双方劳动合同已经于2020年1月解除，上诉人的证据可以证明公司一直为上诉人缴纳社会保险。上诉人的口头通知及解除劳动合同通知书、解除劳动合同协议书、解除劳动合同意见书没有加盖公章，这些文件不具有任何法律效力。上诉人确实存在加班事实。上诉人一直坚持在工作岗位工作，直到2020年春节假期，疫情结束后，上诉人不能回到原岗位工作，公司停发上诉人工资，均是由公司造成的。

忻州涌盈环境建设有限公司辩称，因**在工作期间进行了调休，且其工资标准应为每月10000元，故其经济补偿金应计算为15000元。经济补偿金41400元没有法律依据，应予驳回。关于加班费，应按10000元每月进行计算，共计35947.9元。

忻州涌盈环境建设有限公司向本院上诉请求，撤销原判，改判公司支付被上诉人加班工资26163元。事实与理由：一、认定上诉人支付加班工资原始基数方法不合法、不合理。二、认定上诉人支付工作日延时加班费不合法、不合理。

**辩称，双方劳动合同中执行的是标准工时制度，请求维持原判第二项。我月工资10350元及延时加班的事实，在劳动仲裁书中也明确，我们之间也确认过，一审也已经认定，对方对此也未进行过上诉，故我认为应该驳回上诉人涌盈公司的上诉请求。从我打出来的养老保险、医疗保险的情况看，公司一直在给我缴纳着保险，说明我与公司之间还是存在劳动关系的，我也未曾向单位出具过辞职申请及与单位签订的解除合同，至于我不上班是因为公司没有安排我，我也没见过公司出具过关于加班需审批的文件。

**向一审法院起诉请求：被告支付原告1、从2018年12月至2019年11月的加班费37205.88元；2、从2020年2月份起至判决生效之日止的工资（按10450元/月计算）；经济补偿金二倍的违法解除劳动合同赔偿金41800元；4、违法解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金10450元；5、到判决生效之日的“五险一金”。

一审法院认定事实：2018年12月14日，原告**与被告涌盈公司签订了书面劳动合同（主要约定：期限从2018年12月7日起-2021年12月6日止；税前工资9000元/月（包括基本工资7200元与绩效工资1800元），工作每满一年每月增加100元工龄工资；第八条规定“休息日如有加班，甲方有权优先安排调休”）。原告先在安全质量部工作，2019年7月调整到市场开发部任部长。原告2019年应发税前工资10350元/月（其中电话补助250元/月、电脑补助100元/月）。交通银行交易清单载明“涌盈公司扣除社保与个人所得税等后支付**工资持续到2020年1月”。

2019年10月，被告因经营不善大幅裁员。10月15日，被告口头通知并送达对原告的解除劳动合同通知书（通知因组织机构调整，与原告协商办理终止劳动合同与离职手续）、解除劳动合同协议书、解除劳动合同意见书（预计支付2个月经济补偿金19121.54元）各一份，但是原告以补偿太少为由没有在相关文书上签字，双方协商未果。2019年11月15日后，原告因无法正常打卡离开工作岗位。2019年11月21日-2019年12月26日，被告安排原告调休，扣除双休日实际调休26日。2020年1月中旬，被告在调休完毕后不再支付原告工资，原告也未再返回原岗位工作，双方均未再履行劳动合同的权利和义务，但是双方从未签署过协商解除劳动合同的文件。

2020年1月19日，原告申请劳动仲裁，申请事项包括：被申请人支付申请人1、从2018年12月至2019年11月的加班费136797.11元；2、违法解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金10350元；3、按经济补偿金标准二倍的违法解除劳动合同赔偿金31050元；4、从2019年11月15日起至裁决生效之日止的工资（按10350元/月计算）。2020年9月2日，忻州市劳动人事仲裁院作出忻市劳仲【2020】第9号裁决书，结果为：1、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人支付申请人解除劳动合同额外支付申请人一个月工资10350元与加班加点工资16745.3元；2、驳回申请人其它仲裁请求。之后，原告在裁决书送达后十五日内（期间仲裁院对裁决书进行了更正）于2020年10月9日诉至本院，该裁决书尚未发生法律效力。

经双方核对，原告双休日加班50日（被告安排原告实际调休26日后尚欠24日）、法定节假日加班3日（五一劳动节1日、国庆节2日）、工作日延时加班113小时（包括平时加班33小时与原告参加被告2019年9月16日-2019年11月15日“军事化管理意识、百日养成”活动工作日晚上加班80小时）。

庭审中，原告要求按其实领工资10450元为基数（在原工资10350元基础上增加工龄工资100元/月）计算加班费，但是被告不认可，认为应按照忻州市职工最低工资1600元计算。本院主持调解未果。此为本案事实。

一审法院认为，原告**与被告涌盈公司签订的书面劳动合同后原告提供劳动、被告逐月支付工资，双方之间已经建立劳动关系并实际履行。劳动合同约定期限为从2018年12月7日起-2021年12月6日止。原告从2018年12月7日起先在安全质量部工作，2019年7月调整到市场开发部任部长。

2019年10月15日，被告口头通知并送达对原告的解除劳动合同通知书、协议书、意见书各一份，因此被告尽到了提前一个月解除劳动合同的书面通知义务，之后原告以补偿太少为由没有在相关文书上签字，但是不影响送达通知的法律后果，故对原告主张代通知金10450元的诉讼请求不予支持。2020年1月中旬，被告不再支付原告工资，原告也没有提供劳动，双方均未再履行劳动合同的权利和义务，客观上形成解除劳动合同的法律事实，而且被告客观上提前三个月通知原告解除合同，解除程序并不违法，故对原告要求被告支付经济补偿金二倍的违法解除劳动合同赔偿金41800元的诉讼请求不予支持。2020年1月19日，原告申请劳动仲裁时要求被告违法解除劳动合同的经济赔偿金，侧面证明原告也认可劳动合同已经解除，故对原告要求被告支付从2020年2月份起至判决生效之日止的工资的诉讼请求不予支持。“五险一金”等社会保险的缴纳问题，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，故对原告要求被告支付到判决生效之日的“五险一金”的诉讼请求不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时或者计件工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入”。劳动合同解除后，被告应当根据原告在本单位的工作时间给以经济补偿金，由于原告工作时间是从2018年12月7日-2020年1月中旬，本院酌情决定按照原告此前应得月工资10350元计算一个半月的经济补偿金即10350×1.5=15525元。原告在申请劳动仲裁时是以10350元为基数主张补偿金与加班费的，按照法院诉讼请求不得大于劳动仲裁申请事项的法律原则，本院对原告主张增加工龄工资100元/月的意见不予支持。

原告双休日加班24日、法定节假日加班3日、工作日延时加班113小时，被告依法应当支付相应的加班费。按照原告月工资10350元计算，日工资为10350元/21.75日=475.86元/日，小时工资为10350元/21.75×8小时=59.48元/小时。双休日加班费为（50-26）日×475.86×200%=22841.3元，法定节假日加班费为3日×475.86×300%=4282.7元，工作日延时加班费为113小时×59.48/小时×150%=10081.9元，合计37205.9元。

故对忻州市劳动人事仲裁院忻市劳仲【2020】第9号裁决书部分查明事实与裁决结果予以采信，对原告部分诉讼请求予以支持。判决：一、被告忻州涌盈环境建设有限公司本判决生效日起五日内支付原告**解除劳动合同的经济补偿金15525元；二、被告忻州涌盈环境建设有限公司本判决生效日起五日内支付原告**加班加点工资37205.9元；三、驳回原告**的其它诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由被告忻州涌盈环境建设有限公司负担。

二审期间，上诉人**提交社会保险参保证明，证明目的：公司一直在给我缴纳着保险，我与公司一直存续着劳动关系。公司质证意见为：保险是给**缴纳的，为了保证他的保险不要间断，社保对其停缴有严格的程序，社保不能作为双方存在劳动关系的证据，在一审时上诉人**一直坚持公司支付其解除关系的补偿，说明公司与**之间的劳动关系已解除，不存在事实的劳动关系。该证据与双方劳动关系存续时间关联不足，且与**在申请劳动仲裁申请书自认的收到公司相关未加盖公章文件的事实及诉请解除劳动关系补偿的事实不符，本院依法不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：1、一审人民法院参照10350元计算**各项费用是否适当？2、本案是否存在违法解除劳动合同的情形？3、双方劳动关系解除后各项费用的计算是否适当?根据双方的劳动合同及双方均认可的事实，**每月实际领取工资为10350元，故一审法院按照此工资数额计算**的经济补偿金和加班费用，不违反法律和行政法规的禁止性规定，并无不当。根据上诉人**劳动仲裁申请书中所陈述的其收到了公司的未加盖公章的相关文书，且其已经于2020年1月19日提起劳动仲裁，故可以认定双方劳动关系已经合法解除。根据双方劳动关系已经解除的事实，一审人民法院判决支持**的相关经济补偿金和加班费用及驳回其其他诉求，并无不当。

综上所述，上诉人**、忻州涌盈环境建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。二审案件受理费10元，由忻州涌盈环境建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 王俊玲

审判员 张胜利

审判员 孙艳红

二〇二一年三月九日

书记员 李　霞