青海耀鑫路桥工程有限公司与***、青海省果洛公路工程建设公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

青海省果洛藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）青26民终46号

上诉人（原审被告）:青海耀鑫路桥工程有限公司,住所地:青海省西宁市。统一社会信用代码:91633000698521632L。

法定代表人：张红卫,该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵万朝,青海诚嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈海玲，男，1961年5月1曰出生，汉族，青海耀鑫路桥工程有限公司办公室主任。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月30日出生，汉族，个体工商户，江苏省铜山县人，现住西宁市。

委托诉讼代理人：陆继龙，青海同光律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：青海省果洛公路工程建设公司，住所地：西宁市城西区海晏路。统一社会信用代码：91632600440600632G（1-1）。

法定代表人：马青龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：李建文，青海盛通律师事务所律师。

上诉人青海耀鑫路桥工程有限公司（以下简称耀鑫公司）与被上诉人***、青海果洛公路工程建设公司（以下简称果洛公司）建设工程合同纠纷一案，不服玛沁县人民法院（2018）青2621民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月21日依法公开开庭审理了本案。上诉人耀鑫公司的委托诉讼代理人赵万朝、沈海玲，被上诉人***及其委托诉讼代理人陆继龙，被上诉人果洛公司的委托诉讼代理人李建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

耀鑫公司上诉请求：1、二审法院依法撤销青海省玛沁县人民法院(2018)青2621民初104号民事判决并依法改判；2、判令上诉人欠***民工工资及机械费150万元，由被上诉人果洛公司承担；3、判令被上诉人果洛公司支付上诉人2015年度工程管理费464345.40元；4、判令被上诉人果洛公司支付上诉人工程履约保证金300万元。5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：(1)一审判决认定上诉人收取被上诉人***160万元工程履约保证金事实不清，上诉人收取***160万元工程履约保证金，其中100万元己用于支付***民工工资及相关费用，故一审判决上诉人支付***履约保证金160万元是错误的。(2)—审判决认定上诉人支付***机械费用及民工工资160万元系认定事实错误。2015年2月5日上诉人向***出具承诺书一份，承诺欠款于2015年2月13日前全部付清，后上诉人用车辆以90万元而非80万元的价格抵顶该240万元的部分工程款。之后上诉人己无能力支付***工程款，于是授权委托其与果洛公司直接进行工程结算，故150万元民工工资及机械费用应由被上诉人果洛公司支付而非上诉人。(3)一审判决认定上诉人与被上诉人果洛公司之间工程款己结算清的事实不能成立。作为被上诉人果洛公司并未向上诉人支付2015年度46万元的工程管理费；被上诉人果洛公司支付被上诉人***2016年工程款及质保金并未得到上诉人授权，工程款及质保金应由被上诉人果洛公司支付给上诉人。综上，一审判决认定事实不清，望二审法院以事实为根据，以法律为准绳,依法支持上诉人的上诉请求。

***未提交书面答辩，但在庭审中辩称：1、一审法院判决事实认定清楚，证据确实充分，程序合法，判决结果公正，二审法院应当予以维持。2、上诉人耀鑫公司所欠***160万元工程款已于2015年2月13日清算过，现上诉人的上诉请求称100万元已用于支付民工工资，存在重复充账，在一审中，法院已给了上诉人举证期限，但上诉人未提交证据证明。3、上诉人坚持车辆折抵90万元工程款，应当向法院提交证据。但被上诉人***的证据《车辆转让协议》显示的是80万元，所以被上诉人***只认可80万元。4、果洛公司要支付上诉人2015年度的管理费，就该上诉请求被上诉人***不清楚也不应该由被上诉人***承担。5、上诉人上诉请求160万元工程款应由果洛公司支付，就该上诉请求也是其在一审期间的抗辩理由，但无相关证据。关于上诉人的第三项上诉请求，判令被上诉人果洛公司支付上诉人2015年度工程管理费464345.40元及第四项上诉请求，判令被上诉人果洛公司支付上诉人工程履约保证金300万元。在一审中，上诉人未提出反诉，二审提出诉求与本诉无直接的法律关系，属程序违法，不应当得到支持。

果洛公司未提交书面答辩，但在庭审中辩称：1、关于上诉人的第三项上诉请求，判令被上诉人果洛公司支付上诉人2015年度工程管理费464345.40元，第四项上诉请求，判令被上诉人果洛公司支付上诉人工程履约保证金300万元。在一审期间根本不存在，如果上诉人仍坚持第三、四项上诉请求，应当补交上诉费。2、对160万元工程款，上诉人认为应当由被上诉人果洛公司承担，一审期间，我们已经提交相关证据证明【玛沁县人民法院作出的（2017）青2621民初93号民事判决】，两个实际施工人一个是赵柳明（涵洞施工），另一个就是本案被上诉人***，两人对同一个建设工程进行施工，法院已经认定果洛公司已向上诉人足额支付工程款，对已发生法律效力的判决作为证据的，当事人无需再举证，上诉人称被上诉人果洛公司支付上诉人2015年度工程管理费464345.40元及300万元履约合同保证金没有支付从何而来。从上诉人的上诉请求第二点可以看出，当时是因为上诉人无能力支付***工程款，出现无能力支付的情形，那么现在这种情形是否消除，消除后为什么不继续支付，2016年后，我们向***支付工程款将近1000万元，本案中果洛公司认为不应当承担任何责任。3、上诉人的第三项上诉请求，判令被上诉人果洛公司支付上诉人2015年度工程管理费464345.40元及第四项上诉请求，判令被上诉人果洛公司支付上诉人工程履约保证金300万元，在一审审理期间上诉人就没有改项诉求也不是一审的争议焦点，在二审中新提出的诉讼请求，我们认为不成立，争对被上诉人果洛公司的任何上诉请求应当全部驳回。

***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令耀鑫公司给付***工程款160万元整；2、请求人民法院依法判令耀鑫公司给付***项目部平整场地及拌合站混凝土地坪工程款254336.75元；3、请求人民法院依法判令耀鑫公司给付***工程保证金179万元整；4、本案诉讼费由耀鑫公司承担。事实及理由：2013年8月2日***与青海岱峰路桥工程有限公司（后更名为青海耀鑫路桥工程有限公司）签订《工程承包合同书》一份，约定由***承包成都至香日德公路花石峡至久治K80+000K84+000段路基工程、浆砌工程及路面级配砂砾垫层工程，并明确约定了双方的权利和义务。***根据该合同的约定，在2013年8月间向青海岱峰路桥工程有限公司交付了工程履约保证金110万元。期间耀鑫公司承继了***与青海岱峰路桥工程有限公司签订《工程承包合同书》的权利和义务，在2013年11月至2014年3月间向***收取了工程保证金50万元，又于2014年12月用耀鑫公司应付***工程款200602元确认19万元顶替欠缴的工程合同履约保证金，以上耀鑫公司共收取了***工程履约保证金179万元。2015年2月5日耀鑫公司就***自2013年8月入场施工至2015年2月期间实际完成的工程量双方经结算，耀鑫公司拖欠***机械费和民工工资240万元，向原告出具了书面《承诺书》，承诺今有青海耀鑫路桥工程有限公司欠***在花久HD-8标二工区路基队机械费和民工工资240万元，并承诺于2015年2月13日前全部付清。之后耀鑫公司将其所属大切诺基小型越野客车一辆作价80万元，折抵部分欠款后，耀鑫公司尚拖欠***机械费及民工工资160万元。随后***继续在花久HD-8标二工区施工至2016年7月完工，期间，原告多次找耀鑫公司追索欠款及工程合同履约保证金，耀鑫公司总以种种借口敷衍至今分文未付。另外，***2013年8月进入施工现场后，为耀鑫公司项目部建设拉运土方平整土地；为拌合站建设实施混凝土地坪工程，耀鑫公司因此应给付***工程款254336.75元。综上，由耀鑫公司发包、***承包的成都至香日德公路花石峡至久治K80+000-K84+000段路基工程、浆砌工程及路面级配砂砾垫层工程（以下简称“花久HD-8标二工区”，也叫“花大八标”）已于2016年7月交付业主，耀鑫公司理应给付***工程合同履约保证金，并支付工程价款。为保证***的合法财产权益不受侵害，依据《民诉法》的相关规定特提起诉讼，请求人民法院依法支持***的诉求。

一审法院认定事实：2013年8月2日，***与青海岱峰路桥工程有限公司（后更名为青海耀鑫路桥工程有限公司）签订了《工程承包合同书》约定由***承包成都至香日德公路花石峡久治段K80+000-K84+000段路基工程、浆砌工程及路面级配砂砾垫层工程，并约定了双方的权利和义务等事项。***根据合同约定，向青海岱峰路桥工程有限公司交付了工程合同履约保证金110万元。后青海岱峰路桥工程有限公司更名为青海耀鑫路桥工程有限公司，双方继续履行《工程承包合同书》所签订的权利和义务，并向***收取了工程合同履约保证金50万元。2014年12月1日***、耀鑫公司双方就HD-8标二工区项目部建设费用进行结算，耀鑫公司需向***给付工程款200602元，双方对该工程款确认为19万元。2015年2月5日耀鑫公司向***出具承诺书一份，承诺：今有青海耀鑫路桥工程有限公司欠***在花久HD-8标二工区路基队机械费和民工工资240万元，并承诺于2015年2月13日前全部付清。承诺人李楠，并盖有耀鑫公司公章。后双方签订车辆转让协议，以耀鑫公司所属的车牌号为青A1B3**号切诺基小型越野客车以80万元的价格抵顶该240万中的部分工程款。另查明，本案中第三人果洛公司系该工程（HD8标二工区）总承包方，其将工程承包给青海岱峰路桥工程有限公司，而岱峰公司又将其中路基部分分包给了***。2013年一2014年的工程款由***与耀鑫公司直接结算，2015年后由耀鑫公司授权***直接与果洛公司结算。现***主张的工程款系与耀鑫公司2013—2014年的工程款。第三人果洛公司与耀鑫公司工程款已结算清。

一审法院认为，***与耀鑫公司对签订的《工程承包合同》均无异议。耀鑫公司对***诉求项目部平整场地及拌合站混凝土地坪工程款254336.75元、项目部场地建设费19万元均无异议。对***向其交付合同履约保证金160万元、耀鑫公司向***出具的承诺书中工程款240万元数额均无异议。但耀鑫公司辩称，保证金160万元已代为支付给农民工工资，对工程款240万元中用一辆车折抵了90万元，160万元支付给了果洛公司的意见，未向法庭提供证据证明，且***对此不予认可，故对耀鑫公司的辩解意见不予采纳。对***的诉讼请求一审法院予以支持。第三人果洛公司虽为该工程的总承包人，但根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题》的解释，第三人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。现查明，第三人已向耀鑫公司给付清工程款，且耀鑫公司亦无异议，故第三人不承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：青海耀鑫路桥工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***路基队机械费和民工工资160万元、项目部平整场地及拌合站混凝土地坪工程款254336.75元、项目部场地建设费190万元、保证金160万元，合计3644336.75元。

本院二审期间，上诉人耀鑫公司围绕上诉请求递交了证据，本院在庭审中组织各方当事人对证据进行了质证。

1、《借条》一份。拟证明合同履约保证金160万元中***借款100万元用于支付农民工工资和机械费用的事实。

被上诉人***及委托代理人对该证据提出异议：1、该证据不属于新证据，上诉人在一审中已提出抗辩意见，法院也给了举证时间，上诉人在一审中未提出，所以不属于新证据，上诉人要承担无法举证的法律后果；2、该证据及上诉人的抗辩理由成立与否，应当就借条中支付事实是否已实际发生继续举证，依此来证明借款发生的时间、地点、收款人及金额，仅凭一份借条不能证明借款事实已经发生了；3、自2014年11月以后上诉人再未支付给被上诉人***任何款项；4、该证据出具的时间是2014年12月3日，如果借款成立，上诉人应当举证，在2015年2月5日进行结算所欠工程款时，没有扣减该借款的事实及证据。

由于上诉人在二审无法提供***借款100万元的支付情况及2015年2月5日进行结算时，尚未扣减的相关证据，本院对该份证据的证明方向，不予采信。

2、《K80+000至K84+000工程量》一份、有三方工作人员的签字，拟证明果洛公司应当支付上诉人2015年工程管理费用46万元的事实。

被上诉人果洛公司的委托代理人对该证据提出异议：1、关于该证据要证明的目的及方向超越了原审的诉讼请求，不属今天法庭审理的范围，不具备程序的合法性；2、关于该证据的真实性，单价部分与原合同金额部分均是铅笔写上去的，对真实性不予认可；3、上诉人谈到工程总价款是46434540元，管理费应是工程总造价的10%及46万余元，是完全错误的，该工程总价款是47561649元，2015年管理费是464345.40元的话，相当于在2015年已经完成了工程的95%以上，但该工程跨越了三年，这是不可能产生的，不符合常理。

被上诉人***及委托代理人对该证据提出异议：该证据不符合证据的三性，证据既有打印又有手写，不具有真实性，所以该证据应当为无效证据，关于上诉人的证明目的，在二审中不应当受理及审理。

由于上诉人在一审未提出反诉，二审提出新的诉求。就该份证据的证明方向，不予采信。

3、《委托书》一份。拟证明被上诉人***于2015年度工程款直接与果洛公司进行结算，因为***的卡号变更，又出具了一份委托书，农民工工资和机械费应当由果洛公司来承担而非上诉人承担付款责任的事实。

被上诉人***及委托代理人对该证据提出异议：1、要求上诉人出示原件，如果没有，我们认为这个证据无效。即使事情客观存在，上诉人说的是2015年2月5日之前发生的事情，前一个证据的内容要否定后一个证据的内容，上诉人没有证据证明我们在2015年2月5日算账时已经发生了之前的事情，证据本身不能形成证据链，不能证明这个事实已经实际发生。2、它不属于新证据，一审中上诉人未出示，应当承担举证不能的法律后果。

被上诉人果洛公司的委托代理人对该证据提出异议：1、上诉人的委托书与一审法院出具的委托书不一致，一审法院的委托书是2015年5月之后出具的，二审上诉人的这份委托书是2015年1月份的，后一份委托书应视为替代了前一份，所以二审上诉人递交的这份委托书无效；2、该证据不能证明2014年之前耀鑫公司所欠的160万元民工工资和机械费应当由果洛公司支付给***的事实。

上诉人的该份证据并未注明2014年之前的工程款，应当由果洛公司来承担事实。故本院对该份证据的证明方向，不予采信。

4、《果洛公司花久8标项目支付上诉人的记录》一份。拟证明果洛公司应当支付上诉人保证金300万元的事实。

被上诉人果洛公司的委托代理人对该证据提出异议：工程款是47561649.35元，而实际支付给上诉人是50561649.35元，多出来300万元，这个证据恰恰证明300万元保证金已经支付，被上诉人果洛公司不欠任何工程款，2014年之前上诉人的项目部经理李楠在管理该工程时，借款申请人第一位是李楠，借款申请人确实有***的签字，但是2015年之后上诉人出具委托书后，所有的款项借款申请人只有***的签字，所以说2014年12月之前上诉人所施工的工程量被上诉人果洛公司已将工程款全部支付给上诉人。

被上诉人***及委托代理人对该证据提出异议：果洛公司是否应当支付上诉人保证金300万元与***的本诉无关。

由于上诉人在一审未提出反诉，二审提出新的诉求。就该份证据的证明方向，不予采信。

一审法院查明的事实与二审查明的事实一致，本院依法予以确认。

根据当事人的诉辩主张及本案事实和证据总结本案争议焦点并分析如下：

一、合同履约保证金160万元中***是否借款100万元用于支付农民工工资和机械费用的问题。

本院认为，耀鑫公司向二审法庭递交了2014年12月3日***的《借条》一份，但是没有提供何时支付该款的具体凭证。一审法院认为，***的工程合同履约保证金160万元耀鑫公司称已代为支付给农民工工资，但耀鑫公司未向法院提供证据证明，且***对此不予认可，故对耀鑫公司的辩解意见不予采纳。一审法院的认定并无不当。故耀鑫公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

二、耀鑫公司用车辆折抵部分工程款的数额及2014年之前的工程款果洛公司是否应负责结算的问题。

耀鑫公司认为，2015年2月5日耀鑫公司向***出具承诺书一份，承诺欠款于2015年2月13日前全部付清。之后耀鑫公司用车辆以90万元而非80万元的价格折抵部分工程款，一审***在第一次庭审中予以认可。尚欠的150万元工程款，因耀鑫公司已无能力支付，于是授权委托***直接与果洛公司进行工程结算。耀鑫公司尚欠***工程款150万元应由果洛公司支付。

***认为，耀鑫公司如果能及时支付所欠的工程款，同意用车辆以90万元的价格折抵部分工程款，若不能按期支付所欠工程款须按双方签订的车辆转让协议执行。

本院认为，***同意用车辆以90万元的价格折抵部分工程款，是在耀鑫公司能及时支付所欠的工程款基础上。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，由于***是为了及时拿到工程款而同意用车辆以90万元价格折抵部分工程款。且在一审期间***向法院提供双方签订的车辆转让协议，耀鑫公司一、二审均未提供任何证据证明。一审法院认定，对工程款240万元中用一辆车折抵了90万元，所欠的工程款应由果洛公司负责结算，均未向法庭提供证据证明，且***对此不予认可，耀鑫公司的辩解意见不予采纳。一审法院认定的该事实并无不当，故对耀鑫公司上诉请求不予支持。

三、果洛公司是否应当支付耀鑫公司2015年工程管理费用464345.40元及履约保证金300万元的问题。

本院认为，耀鑫公司的上诉请求超出一审法院审理的范畴，二审对此项上诉请求不予裁判。

综上所述，青海耀鑫路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36755元，由青海耀鑫路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　蒋 晓 兴

审判员　索南卓玛

审判员　洛 毛 吉

二〇一八年十二月二十七日

书记员　柳 青 青