**、武红卫建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）最高法民申134号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，汉族，1973年10月27日出生。

被申请人（一审被告、二审上诉人):武红卫，男，汉族，1967年4月18日出生。

被申请人（一审被告、二审被上诉人):青海省果洛公路工程建设公司。

法定代表人:马青龙，该公司经理。

委托诉讼代理人:谢青萍，青海盛通律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李建文，青海盛通律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人):青海交通投资有限公司。

法定代表人:彭秉清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王正文，青海竞帆律师事务所律师。

再审申请人**因与被申请人武红卫、被申请人青海省果洛公路工程建设公司（以下简称果洛公司）、青海交通投资有限公司（以下简称交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2016)青民终142号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。

**申请再审称，（一）一审法院审理本案时存在程序严重违法情形，应予纠正。1.一审法院在审理本案时未尽到核实当事人身份信息义务，导致案外人青海省交通厅参加本案诉讼，严重影响本案判决。2.一审法院将原被告均不同、诉讼标的不一致的两个案件合并审理错误。3.一、二审法院剥夺当事人申请鉴定的权利，存在严重程序违法。4.一审判决存在未审先裁定，枉法裁判问题。（二）二审法院未对**提交的工程量增加、工程款结算相关证据作出认定。1.案涉工程量确实增加，但原一、二审法院均未对实际变更导致工程量增加的问题作出认定。2.因设计变更导致案涉工程款结算的问题，原法院按合同价款结算缺乏依据，明显错误。（三）一、二审法院对**窝工、停工损失及设备损失不予支持错误。因此，原判决严重违反法定程序且在认定工程款结算依据以及**的窝工、停工及机器设备损失部分事实认定错误。故根据民事诉讼法第二百条第二项、第四项、第五项、第六项和第十三项规定，申请再审。

果洛公司提交再审答辩意见称，原判决未严重违反程序，不应启动再审。果洛公司与武红卫已经结算且已超付案涉工程价款，没有义务再付。而且，根据合同相对性，果洛公司不应承担损害赔偿责任。

交投公司提交再审答辩意见称，原判决事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，不应再审。

本院经审查认为，**的申请再审事由，均不能成立。**主张原审法院程序违法的主要理由有四：一是原审法院让不是本案当事人的青海省交通厅参加诉讼，发表意见；二是原审法院将两个案件合并审理程序违法；三是原审法院剥夺**申请鉴定的权利，程序违法；四是一审判决存在未审先判，枉法裁判。对此，分析如下：第一，**申请再审提交的证据不能证明其关于一审庭审撤销了对青海省交通厅的诉讼，而不是追加其为被告的再审主张。根据**申请再审向本院提交的证据材料可知，其提供了民事起诉状和本案一审判决以及青海省高级人民法院司法技术室鉴定听证会参加人员等证据证明其曾起诉过青海省交通厅，之后又在一审庭审中撤回了对青海省交通厅的诉讼。但从其提交的民事诉状可知，其虽将青海省交通厅列为被告，但并未将交投公司列为被告，而本案中交投公司却为一审被告。而在本案案卷和庭审笔录中，并无**申请追加当事人以及撤回对交通厅起诉的记载。对于再审申请提交的起诉状与原审不一致且庭审笔录中没有其撤回对交通厅的起诉记载的原因，**虽然申请再审主张是一审未将使其申请和撤回的相关材料附卷，但其并未提供充分证据证明，不予采信。第二，**未举证证明原审法院将金录林一案与**一案合并审理这一程序瑕疵与其依据的申请再审法定事由之间的关系。虽然**认为原审法院将上述两案合并审理违法，但**当时已对该合并审理明确表示同意。而且，即便两案合并审理存在程序瑕疵，**也未举证证明该程序瑕疵到底属于案件基本事实缺乏证据证明、主要证据未经质证、未调查收集主要证据、适用法律确有错误以及枉法裁判等民事诉讼法第二百条第二项、第四项、第五项、第六项和第十三项所列法定再审事由中的哪一项规定。第三，原审法院未同意**申请鉴定，不属于民事诉讼法第二百条第五项规定情形。虽然**向一审法院申请对工程单价、工程总价进行价格鉴定，但**后又撤回该鉴定申请，在二审改为对变更的施工图纸是质的变化还是量的变化申请进行鉴定。对其关于施工图纸的鉴定申请，在原审法院已根据**提交的《涵洞队费用支付明细》以及《花大十六标四工区支付涵洞队情况详细说明》确认**收到的工程款超出其实际应得的工程款情形下，该施工图纸的变化已对裁判结果没有实质影响，故原判决依据《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第一百二十一条规定，不予准许其鉴定申请并无不当。第四，**以一审判决存在未审先裁为由，认为符合民事诉讼法第二百条第十三项再审事由的主张，不能成立。根据民事诉讼法解释第三百九十四条规定，要构成再审所要求的枉法裁判，必须已由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认。但**再审申请并未提供这方面证据。

从**提交的再审申请书可知，其还以二审法院未对**提交的工程量增加、工程款结算相关证据作出认定，擅自决定按照合同价款进行结算为由，申请再审。但**并未明确该主张符合民事诉讼法第二百条第二项、第四项、第五项、第六项和第十三项所列法定再审事由中的哪一项规定。从其主张原判决对工程量增加未做认定以及错误按照合同价款进行结算来看，应是主张原判决认定的上述事实缺乏证据证明。但**并未提交充分证据足以推翻原判决依据其在《涵洞队费用支付明细》以及《花大十六标四工区支付涵洞队情况详细说明》中的自认行为。故对其该事由，依法不予采信。

从**提交的再审申请书可知，其还以原判决对其窝工、停工损失以及设备损失不予支持错误为由申请再审。但**同样没有明确该主张符合民事诉讼法第二百条第二项、第四项、第五项、第六项和第十三项所列法定再审事由中的哪一项规定。但从其内容来看，对窝工、停工损失的问题，其认为原判决不采信施工日志不当。对于机械设备损失的问题，其认为原判决未对其全部损失予以认定不当。可见，**是认为原判决应采信其证据而未采信，存在错误。也即，**该再审主张与主要证据未经质证、未调查收集主要证据、适用法律确有错误以及枉法裁判等民事诉讼法第二百条第四项、第五项、第六项和第十三项所列法定再审事由无关。因此，对其该再审主张，只审查是否符合民事诉讼法第二百条第二项规定。从原判决可知，**并未就停工窝工损失提交监理单位或总包方、业主方往来函件的证明，故原判决关于其未提供直接证据证明上述损失，仅依赖间接证据不能确定的表述，并无不当。至于机械设备损失，由于**与果洛公司之间不存在合同关系，也就无所谓要求果洛公司承担缔约损失问题。故原判决对其设备损失未全部认定，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审　判　长　　王友祥

代理审判员　　方　芳

代理审判员　　肖　峰

二〇一七年四月七日

书　记　员　　李　帅