***与青海省果洛公路工程建设公司、青海耀鑫路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

青海省玛沁县人民法院

民事判决书

（2017）青2621民初93号

原告:***，男，1972年8月25日出生，汉族，甘肃省临洮县人，住青海省西宁市。

委托诉讼代理人：魏忠，青海磐佑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，青海磐佑律师事务所律师。

被告：青海省果洛公路工程建设公司。。住所地：青海省玛沁县。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，青海盛通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：渭涓，青海盛通律师事务所律师。

被告：青海耀鑫路桥工程有限公司。住所地：青海省西宁市。

法定代表人：***，该公司经理。

原告***与被告青海省果洛公路工程建设公司、青海耀鑫路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人***、被告青海省果洛公路工程建设公司委托诉讼代理人***、渭涓到庭参加诉讼。被告青海耀鑫路桥工程有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付因地质变化、图纸变更后产生的工程款1841902元；2、判决被告向原告返还多扣的材料款1310646元；3、判决被告向原告返还声测管材料费并支付声测管加工安装费145665元；4、判决被告向原告支付返还混凝土外加剂材料费并支付混凝土外加剂添加人工费346201元；5、判决被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告与被告青海耀鑫路桥工程有限公司（原名为青海岱峰路桥工程有限公司）于2013年8月6日签订工程承包合同。合同约定由原告在青海省成都至香日德公路花石峡至久治（省界）段公路工程项目中分包K80+000～K84+000段桥梁、涵洞及互通式立交工程的施工。而事实上，被告耀鑫公司并非该工程项目的承包人，依据被告耀鑫公司与被告青海省果洛公路工程建设公司于2013年7月27日签订的施工合同，被告果洛公司为成都至香日德公路花石峡至久治(省界)段公路工程HD8合同段二工区工程项目的实际承包人。果洛公司将工程施工转包于耀鑫公司，耀鑫公司将部分工程分包给原告施工。原告以实际施工人的身份对该工程项目中的K80+000～K84+000段桥梁、涵洞及互通式立交工程的施工，实际施工时间自2013年8月20日左右进场施工至2015年10月30日合同范围内的工程全部施工完毕。依据原告与被告耀鑫公司的工程承包合同，合同约定的承包方式为综合单价承包，但对综合单价承包金额未做具体约定。结算方式以综合单价乘以工程量得出。其中，合同约定的甲供材料由甲方代扣。在原告分包的工程施工完毕后，果洛公司向原告直接进行了结算。结算依据为果洛公司与耀鑫公司签订的工程承包合同，以固定单价进行了结算，这严重侵害了原告的合法权益。另在结算时，果洛公司对原告在施工时玛西一号大桥因发生地质变化（原设计中没有地下水，而在实际施工中出现大量地下水）造成原告工程量增加的事实视而不见，对在涵洞图纸变更后工程量增加的事实装聋作哑，对在雪山互通桥地址变化增加旋挖机费用的事实只字不提，最终对上述增加的工程量均不予结算。更有甚者，对甲供材料以偏离市场价、偏离青海省建材市场材料指导价格以高价进行结算，并且对合同中未做约定的材料也以远高于青海定额站定额指导价进行扣除，尤为可恨的是对合同清单中的漏项即声测管材料费及合同外增加的混凝土添加剂材料款在结算时均扣除，但对这两项产生的加工、安装、人工等费用均不予结算。果洛公司在对原告进行结算后的工程款为1400多万元，仅材料扣款就达1040多万元，留给原告的工程款仅为300多万元。这300多万元中要包括施工队进出场费、水泥砼拌合站建站费、各项机械设备进出场及租赁费用、人工工资及工人生活费用、辅材费、税金、利润等施工所需的费用，这显然是不现实的事实。事实上，由原告施工的工程造价达到了近2000万元，而原告实际垫付的工程款就近500万元。依据合同法的相关规定，果洛公司在合同签订、工程结算时显失公平。并且原告在施工过程中，多次向项目负责人及果洛公司要求对工程变更部分进行结算并且多次要求提高施工单价，而果洛公司的负责人总以最后结算时一并结算且一再承诺干这个工程最后不会亏。原告轻信于果洛公司负责人并相信最终会以实际发生进行结算。但显然事与愿违。这直接造成原告重大经济损失。原告为了保障工程顺利完工，向银行、小贷公司等举债，并不惜将自家房屋进行抵押。果洛公司的结算导致原告产生巨额债务。综上所述，原告依据《合同法》、《建筑法》等相关法律法规的规定，为维护原告合法权益，向人民法院提起诉讼，恳请人民法院支持原告所有诉求。

被告青海省果洛公路工程建设公司辩称，我们认为原告不是适格的主体。花久公路工程，我公司只是承包人，实际施工人是耀鑫公司，至于***是否是有资质的施工人，也有待考证。与原告签订合同的是青海岱峰公司，青海耀鑫公司到底和青海岱峰公司是什么关系？如果不能证明，原告更不是适格的主体。青海果洛公司和青海耀鑫公司对已付款都有意思表示，已付的工程款和应付的工程款数字可以对的上，我公司不欠工程款，不能要求我公司支付工程款。

被告青海耀鑫路桥工程有限公司未答辩，亦未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告***提交的青海省成都至香日德公路花石峡至久治（省界）段公路工程HD8合同段二工区工程施工合同书复印件，被告青海省果洛公路工程建设公司对合同的真实性无异议。本院认为，该份证据与被告青海省果洛公路工程建设公司提交的合同原件一致，故对该份证据，本院予以确认。原告提交的青海岱峰路桥公路工程有限公司与***签订的工程承包合同，被告青海省果洛公路工程建设公司质证认为，合同签订的主体和我们公司没有关系，对我公司没有约束力。本院认为，被告青海省果洛公路工程建设公司对原告施工的事实认可，故该份证据符合证据的三性，予以确认。原告提交的变更目录，被告青海省果洛公路工程建设公司质证认为，现场工程量的变化等，需要监理单位来确定，这是原告单方面制作的，我们认为不具有真实性。本院认为，被告青海省果洛公路工程建设公司质证意见合理，故对该组证据，本院不予确认。被告青海省果洛公路工程建设公司提交的青海省成都至香日德公路花石峡至久治（省界）段公路工程HD8合同段二工区工程施工合同书，原告对证据真实性认可。本院认为，该份证据符合证据的三性，予以确认。被告青海省果洛公路工程建设公司提交的结算单，原告质证认为，耀鑫公司和果洛公司间的结算，不能代表向原告进行了结算，与原告没有关联。本院认为，该组证据有原告***及青海耀鑫路桥工程有限公司员工的签字，且与其他证据能相互印证，本院予以确认。被告青海省果洛公路工程建设公司提交的财务支付凭证，原告质证认为与我们没有直接关系，我们辨别不了真伪，这是与耀鑫公司发生的结算。本院认为，该组证据与其他证据能相互印证，符合证据的三性，本院予以确认。被告青海省果洛公路工程建设公司提交的工程结算确认书，原告质证认为，对其真实性没法确认，无赵柳明的签字，对原告无约束力。本院认为，二被告签订工程结算确认书，与其他证据能相互印证，符合证据的三性，依法予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，青海省成都至香日德公路花石峡至久治（省界）段公路工程HD8合同段，经招标投标发包给被告青海省果洛公路工程建设公司。2013年7月27日，被告青海耀鑫路桥工程有限公司与被告青海省果洛公路工程建设公司签订了《青海省成都至香日德公路花石峡至久治（省界）段公路工程HD8合同段二工区工程施工合同》，被告青海省果洛公路工程建设公司将HD8合同段二工区工程路基、桥涵、防护排水、绿化与环保工程施工及为完成本标段全部工程所需要的附属工程、临建工程、安全设施和施工准备等项目分包给被告青海耀鑫路桥工程有限公司。合同约定承包采取固定单价承包方式。不确定工程量，经合同双方实施人员现场实测签字确认报业主审批后的工程量为准。2013年8月6日原告***与青海岱峰路桥工程有限公司签订《工程承包合同》。合同约定将合同内K80+000～K84+000段桥梁、涵洞及互通式立交工程转包给原告***。原告***进行了施工。后被告青海省果洛公路工程建设公司与被告青海耀鑫路桥工程有限公司进行了结算，青海省果洛公路工程建设公司已向被告青海耀鑫路桥工程有限公司足额支付工程款。

本院认为，2013年8月6日原告***与青海岱峰路桥工程有限公司签订《工程承包合同》。合同约定将合同内K80+000～K84+000段桥梁、涵洞及互通式立交工程转包给原告***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”、第四条：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。综上，青海岱峰路桥工程有限公司与原告***签订的《工程承包合同》为无效合同。

关于原告***主张支付工程款及返还材料费共计3644414元是否应由被告青海省果洛公路工程建设公司支付的问题。本院认为，本案案涉工程，经招标投标发包给被告青海省果洛公路工程建设公司。被告青海省果洛公路工程建设公司将案涉工程分包给被告青海耀鑫路桥工程有限公司。被告青海省果洛公路工程建设公司与原告***并无合同关系。被告青海省果洛公路工程建设公司为总承包人，故对被告青海省果洛公路工程建设公司并不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。原告***无权要求被告青海省果洛公路工程建设公司向其支付工程款及返还材料费，故对原告***要求被告青海省果洛公路工程建设公司给付工程款及返还材料费共计3644414元的诉讼请求，本院不予支持。

关于原告***主张支付工程款及返还材料费共计3644414元是否应由被告青海耀鑫路桥工程有限公司支付的问题。本院认为，原告***从青海岱峰路桥工程有限公司承包的案涉工程。原告称青海岱峰路桥工程有限公司是被告青海耀鑫路桥工程有限公司的前身，庭审中，原告未向法庭提交青海耀鑫路桥工程有限公司与青海岱峰路桥工程有限公司属同一公司的相关证据，被告青海耀鑫路桥工程有限公司与原告***并无合同关系。对于原告***的工程款及材料费，青海岱峰路桥工程有限公司为当然的支付义务人。故对原告***要求被告青海耀鑫路桥工程有限公司给付工程款及返还材料费共计3644414元的诉讼请求，本院不予支持。被告青海耀鑫路桥工程有限公司经本院公告传唤未到庭，视为放弃诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费35955元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于果洛藏族自治州中级人民法院。

审判长索南尖措

审判员*彩霞

人民陪审员长寿

二〇一八年一月十九日

书记员田静