秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司、承德市金源房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀08民终914号

上诉人（原审原告）:秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司，住所地:秦皇岛市海港区北部工业区小高庄村。

法定代表人：杨精武，职务：经理。

委托诉讼代理人：宫树明，河北意祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：承德市金源房地产开发有限公司，住所地：承德市双桥区下二道河子村金龙建材城1B-15号。

法定代表人：吕宝勤，职务：董事长。

委托诉讼代理人：彭长江，河北山庄律师事务所律师。

上诉人秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司因与被上诉人承德市金源房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初3762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司的委托诉讼代理人宫树明，被上诉人承德市金源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人彭长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司上诉请求：1、撤销承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初3762号民事判决；二、改判被上诉人向上诉人支付工程款792086.00元，支付2016年1月25日以前的违约金711365.45元，并自2016年1月25日起以770967.00元为基数按照日千分之0.5计算至本判决确定给付之日止。事实和理由：一、原审判决将质保金90548.38元在工程款中扣除，没有事实和法律依据。被上诉人未将质保金作为抗辩理由，在2016年8月4日的《还款协议》中也承诺全额支付工程款，放弃了质保金。二、原审判决对于违约金计算明显有误，无理由的大幅度推迟了违约金的起算时间，降低了本金数额，严重损害了上诉人的合法权益。1、关于违约金的起算时间，应自上诉人完成工程即2013年5月26日起计算。2、违约金应分段计算。原审判决判令自2014年3月26日起，就将本金数额降低至680419.17元，适用法律错误。

承德市金源房地产开发有限公司辩称：一、原审判决将质保金从应付工程款中扣除是正确的，涉案工程质保期5年，不具备支付条件。二、原审判决关于违约金计算的起算时间及计算基数均是准确的。2014年3月25日，双方最终确认了工程量，2016年8月4日，双方才最终确定了工程款金额。原审判决将双方工程量确定的时间作为付款时间已经充分考虑了上诉人的利益。原审判决以680419.17元作为违约金基数并无不当。三、上诉人关于违约金的请求明确过高，依法不应予以支持。

秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告承德市金源房地产开发有限公司给付原告工程款792086.00元；2、判令被告按合同约定承担从应支付款项之日起至给付完毕之日应付款项金额的0.5‰的违约金。

一审法院认定事实，2013年4月17日，河北鑫建商贸有限责任公司（承揽方）与承德市金源房地产开发有限公司（定作方）签订了《环氧地坪工程承揽合同》，约定由河北鑫建商贸有限责任公司为被告承建承德金龙皇家广场地下停车场的地坪漆工程，工程总造价为1176000.00元，以实际测量双方认可为准；经双方商定采用转账方式付款；承揽方应向定作方发出验收通知单，定作方接到验收通知后应在三天内进行验收，无故拖延或未经验收而提前投入使用者，视同验收合格；本合同总工期35天，本合同开工期为2013年4月20日，完工期为2013年5月26日；定作方超过合同规定日期支付款项，每逾期一天按逾期金额的千分之0.5偿付承揽方违约金；工程完成50%付款40%，工程完工后付至总款的80%，验收合格后付至总价95%；质保期为5年，无质量问题余额5%一次性付清。2013年9月16日，河北鑫建商贸有限责任公司（乙方）与承德市金源房地产开发有限公司（甲方）签订《合同书》，约定：工程内容为承德市金龙皇家广场地下二层墙体彩绘工程；价格为50元每平方米，预算4000平方米，完工后以甲乙双方实测面积为准；保修期限为自竣工之日起一年，期满一年后，如无质量问题甲方将剩余的5%质保金结清。后被告的工作人员殷秋勇等出具了地坪漆结算单，内容为：坡道1824.8平方米，单价200.00元；通道7806.6平方米，单价74.00元；车位8998.2平方米，单价42.00元；墙体彩绘5368.8平方米，单价50.00元；大润发库房及台球共3077.1平方米，其中库房为1709.5平方米，单价为49.30元，台球为1367.6平方米，单价为24.00元；切缝8497米，单价为5元；白线2546.8米，单价为5元；黄线为1781米，单价为5元；镜子1个，单价为380.00元；减速带为77.5米，单价为140.00元；自流平休息厅174.3平方米，赠送；喷号552个，单价为20.00元；车位号350+VIP金龙专用12个，数量为374个，单价为20.00元；分区号549个，单价为20.00元，以上经计算共计1810967.55元。2014年3月23日，被告与河北鑫建商贸有限责任公司进行了工程量确认，被告的管理人员在工程量清单上注明：“工程量认可，价格不予确认。”2013年4月施工期间，河北鑫建商贸有限责任公司因管道跑水组织工人进行处理，产生了合同外工程款21119.00元。因此承德市金源房地产开发有限公司应给付河北鑫建商贸有限责任公司共计1832086.55元。河北鑫建商贸有限责任公司与秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司签订合同应收款转让及账户变更通知书，内容为：“承德市金源房地产开发有限公司，我公司与贵公司签订了地下停车场地坪与彩绘合同，合同总金额为1810967.55元。我公司将在该合同中享有的应收款项转让给了秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司；我公司为贵公司处理地下停车场管道跑水问题，经贵公司人员确认产生费用金额为21119元。我公司将在该合同中享有的应收款项21119元转让给秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司收取。因此以上两笔款项收款人账户信息也相应变更，变更前后收款人的账户信息如下：变更前收款人为河北鑫建商贸有限责任公司，变更后收款人为秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司，对应帐号为69×××97，其中金额为1810967.55元的通知书中注明请将金额为500000.00元的工程款全部付至变更后的银行账户。原告认可被告承德市金源房地产开发有限公司共给付工程款1040000.00元，其中一笔500000.00元工程款于2016年1月25日由承德市金源房地产开发有限公司打入到了原告秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司69×××97的帐号。另查明，原告起诉后，原告秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司于2016年8月4日与被告承德市金源房地产开发有限公司的监事吕建军签订还款协议，内容为：合同约定总价款为1832086.55元，工程已经竣工完毕。被告尚欠原告792086.55元未给付。经双方协商原告暂时撤回对被告的诉讼；被告于2016年8月4日前支付原告工程款100000.00元，2016年10月30日前支付原告工程款692086.55元。如被告未按上述约定的期限按时给付原告工程款，属于被告再次违约，原告有权再次起诉要求被告给付所欠工程款，并按协商前2016年7月19日欠款792086.55元追加合同约定每逾期一天按逾期金额的0.5‰标准计算的违约金。

一审法院认为，河北鑫建商贸有限责任公司与承德市金源房地产开发有限公司签订的《环氧地坪工程承揽合同》、《合同书》均是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。原告与河北鑫建商贸有限责任公司签订的《合同应收款转让及账户变更通知书》符合法律规定，且系当事人的真实意思表示，合法有效。因被告于2016年1月25日向原告秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司69×××97的帐号转入500000.00元，被告不能提供证据证明其与原告还存在其他债权债务关系且双方于2016年8月4日签订了还款协议，故原告提供的500000.00元转款凭证及还款协议能证明被告已经知道河北鑫建商贸有限责任公司将债权转让给原告的事实，故原告与河北鑫建商贸有限责任公司签订的《合同应收款转让及账户变更通知书》对被告产生效力，被告应该向原告履行通知书所记载的内容。通知书中河北鑫建商贸有限责任公司转让给原告的应收款项应该包括承德市金源房地产开发有限公司应该给付的工程款和未给付工程款所产生的违约金，故对被告辩称如发生转让也不包括违约金的辩解意见，本院不予采纳。根据《环氧地坪工程承揽合同》、《合同书》可证明承德市金源房地产开发有限公司共应支付给河北鑫建商贸有限责任公司1832086.55元。原告认可已经给付1040000.00元，被告尚欠792086.55元未给付，且原告秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司于2016年8月4日与被告承德市金源房地产开发有限公司的监事吕建军签订还款协议也确认被告尚欠792086.55元未给付，因此本院确认被告未给付的工程款为792086.55元。因被告未按照还款协议约定的时间给付工程款，原告也未撤诉，故双方的此约定已经不产生效力，仍应该按照原合同的约定履行。因《环氧地坪工程承揽合同》中约定的5%质保金未到质保期限，故以合同价款1810967.55元为基数计算质保金即90548.38元应在工程款792086.55元中予以扣除，故被告应支付原告工程款701538.17元。对于违约金，因原告在接受被告现在已经给付的工程款时并未提出违约金的事宜，被告应支付原告的工程款701538.17元中有21119.00元合同中未对违约金进行约定，原告也未主张21119.00元的违约金，故违约金应以680419.17元为基数，按照合同约定的日0.5‰计算。对于违约金给付的时间，因工程完工时并未对工程款进行结算，故无法确定被告应向原告支付工程款的具体数额，因此本院以2014年3月25日的工程量单认定为被告应给付原告工程款的具体日期，故违约金应自2014年3月26日开始计算。判决：一、被告承德市金源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司工程款701538.17元及违约金（违约金自2014年3月26日起以680419.17元为基数按照日0.5‰计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11720.00元，减半收取5860.00元，保全费5000.00元，合计10860.00元，由原告秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司承担1424.62元，被告承德市金源房地产开发有限公司承担9435.38元。退回原告5860.00元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。

本院认为，河北鑫建商贸有限责任公司与被上诉人承德市金源房地产开发有限公司签订的《环氧地坪工程承揽合同》、《合同书》均是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。河北鑫建商贸有限责任公司已经按照合同约定履行义务，工程量经被上诉人承德市金源房地产开发有限公司工作人员确认，被上诉人应向河北鑫建商贸有限责任公司支付相应工程款。上诉人秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司受让河北鑫建商贸有限责任公司的上述债权以后，被上诉人承德市金源房地产开发有限公司已经向其履行了支付部分工程款的义务，债权转让行为具有法律效力，上诉人秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司要求被上诉人承德市金源房地产开发有限公司履行支付剩余工程款及利息的义务，于法有据。关于被上诉人承德市金源房地产开发有限公司是否应当退还质保金，根据《环氧地坪工程承揽合同》的约定，该工程的质保期为五年，距双方工程量确认的时间2014年3月25日尚不足五年，故上诉人关于返还质保金的主张，本院不予支持。关于违约金数额的认定，因合同约定支付款项每逾期一天按逾期金额的0.5‰支付，故上诉人要求以逾期金额为基数、按照付款时间分阶段计算违约金有事实和法律依据。原审判决认定工程量确认时间为2014年3月25日，违约金应自2014年3月26日起计算，应付款金额为1720419.17元（不含合同范围外工程的工程款款总额为1810967.55扣除质保金90548.38元），本院对此予以确认。被上诉人最后一付款时间为2016年1月23日，故2016年1月23日以前的违约金为确定的数额，计算方式如下：自2014年3月26日至2014年4月13日，逾期金额为1720419.17元，违约金为16343.98元（1720419.17元*0.5‰*19天）；2014年4月14日被上诉人付款50万元，自2014年4月14日至2015年2月12日，逾期金额为1220419.17，违约金为186113.92元（1220419.17元*0.5‰*305天）；2015年2月13日上诉人付款4万元，自2015年2月13日至2016年1月22日，逾期金额为1180419.17元，违约金为203032.10元（1180419.17元*0.5‰*344天）。综合以上，2016年1月23日以前的违约金为405490.00元。自2016年1月23日起，被上诉人应以逾期付款额680419.17元为基数，按日0.5‰的标准向上诉人支付违约金至履行完毕。被上诉人在二审审理期间，虽认为合同约定的违约金过高，但因其在一审中并未提出，且对于原审判决认定的日5‰的标准并未提出上诉，故本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初3762号民事判决；

二、被上诉人承德市金源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司支付工程款701538.17元及2016年1月23日以前的违约金405490.00元，并自2016年1月23日起以680419.17元为基数按照日0.5‰的标准向上诉人支付违约金至本判决确定给付之日止；

三、驳回上诉人秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5860.00元，保全费5000.00元，由上诉人秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司负担1425.00元，被上诉人承德市金源房地产开发有限公司负担9435.00元；二审案件受理费11720.00元，由上诉人秦皇岛翰美装饰装修工程有限公司负担1720.00元，由被上诉人承德市金源房地产开发有限公司负担10000.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　裴赤博

代理审判员　　应春明

代理审判员　　高伶丽

二〇一七年四月十七日

书　记　员　　刘明喆