渭南市中级人民法院
民事判决书
(2019)陕05民终1288号
被上诉人:***，男性，汉族，1985年06月04日出生，，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。
被上诉人:赵西峰，男性，汉族，1961年07月14日出生，，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。
原审被告:中邮建技术有限公司陕西分公司,组织机构代码XXXXXXXXXXXXXX8375。
上诉人:渭南淼泽源通信有限公司,组织机构代码91610501MA6Y2QNY56。
原审被告:西安鼎高信息技术有限公司,组织机构代码91610111311073645Y。
上诉人×××因与被上诉人×××／上诉人×××及原审原告／被告／第三人×××……提供劳务者受害责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2019)陕0502民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于××××年××月××日立案后，依法组成合议庭，开庭／因涉及……不开庭进行了审理。上诉人×××、被上诉人×××、原审原告／被告／第三人×××……到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
×××上诉请求：……。事实和理由：……。
×××辩称，……。
×××述称，……。
×××向一审法院起诉请求：……。
一审法院认定事实：……。一审法院认为，……。判决：……。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。
本院认为，……。
综上所述，×××的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费……元，由……负担。
本判决为终审判决。
审判长晏海
审判员李豪玲
审判员徐新卫
二〇一九年七月二十九日
（院印）
书记员常晓婷
陕西省渭南市中级人民法院
民事判决书
（2019陕05民终1288号
上诉人（原审被告）：渭南淼泽源通信有限公司。住所地：渭南市高新区新区XX路XX段XX村XX组。 法定代表人：姜宏娟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨保锋，男，1978年XX月XX日出生，汉族，住渭南市临渭区XX镇XX村XX组XX号。系该公司员工。 被上诉人（原审原告）:***，男，1985年XX月XX日出生，汉族，住陕西省大荔县XX镇XX村XX组。 委托诉讼代理人：石楠，陕西华山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵西峰，男，1961年XX月XX日出生，汉族，住陕西省大荔县XX乡XX村XX组。 原审被告：中邮建技术有限公司陕西分公司。住所地西安市高新区XX路XX号。 法定代表人：季自森，总经理。
原审被告：西安鼎高信息技术有限公司。住所地西安市高新区XX路XX号。 法定代表人：韦铁军，总经理。
上诉人渭南淼泽源通信有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2019)陕0502民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人渭南淼泽源通信有限公司法定代表人姜宏娟及委托诉讼代理人杨保锋，被上诉人***及委托诉讼代理人石楠，被上诉人赵西峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渭南淼泽源通信有限公司提出上诉,上诉请求：一、请求二审法院依法撤销渭南市临渭区人民法院(2019)陕0502民初306号民事判决书，依法改判上诉人渭南淼泽源通信有限公司不承担赔偿责任或发回重审。二、本案的一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判令上诉人渭南淼泽源通信有限公司向被上诉人***赔偿各项损失46333元，认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人渭南淼泽源通信有限公司与被上诉人之间不存在雇佣关系，不应承担其受伤的法律责任，而被上诉人***与被上诉人赵西峰之间是雇佣关系，故被告渭南淼泽源通信有限公司不承担被上诉人***的赔偿责任。上诉人从西安鼎高信息技术有限公司承包部分工程，承包后又将涉案的工程分包给被上诉人赵西峰，被上诉人赵西峰为了完成承包的工程便雇佣***，***在给赵西峰干活的过程中受伤的，因此被上诉人赵西峰作为被上诉人***的雇主应承担赔偿责任。且根据《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此，被上诉人对自己伤害的造成存在过错，也要承担一定的责任，然而原审法院未予考虑，所作判决不公正。二、一审判决中关于营养费1800元的认定过高，且有错误。根据人身损害赔偿标准，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原审法院按照30元／天计算，对上诉人不公平，计算太高，应按照20元／天的标准计算，否则费用过高，并且没有明确的法律依据，显示公平。
被上诉人***答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人***与上诉人渭南淼泽源通信有限公司之间存在雇佣关系，事实清楚，证据充分。被上诉人***在淼泽源承包的工地干活时被电线杆砸伤，该工程是中邮建技术有限公司陕西分公司从中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司处承包的，承包后将部分建设施工工作分包给鼎高公司，鼎高公司又分包给淼泽源，淼泽源雇佣***从事劳动活动。渭南市中级人民法院(2018)陕05民终837号民事判决书对此已经作出生效判决。被上诉人***与上诉人之间存在雇佣关系事实清楚，证据充分，被上诉人的上诉理由依法不能成立。二、被上诉人***在从事雇佣活动时因雇主租赁的吊车缆绳断裂而受伤，雇主应承担全部赔偿责任。被上诉人***在渭南淼泽源通信有限公司承包的工地提供劳务，双方事实上已经形成雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”且上诉人淼泽源存在重大过错，1、没有对雇佣的员工进行安全施工培训，2、在施工过程中没有提供安全防范措施，存在重大安全隐患没有及时消除。因为接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任。被上诉人***作为雇员在从事雇佣活动过程中因为淼泽源公司租赁的吊车缆绳断裂被吊起的电线杆砸伤，被上诉人***没有任何过错，故上诉人淼泽源公司作为雇主应当承担全部赔偿责任。三、被上诉人***一审主张的各项损失符合法律规定，但一审法院对实际产生的交通费并未认可，误工费已经查明每日200元但判决时按照80元每天计算明显过低。一审判决后被上诉人因诉累并未提起上诉，故一审判决认定的各项损失并不存在计算标准过高的说法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人赵西峰答辩意见称：我和***在蒲城干活时，杨保锋给我打电话，我不认识杨保锋，我不知道杨保锋如何知道我的电话。2017年过了春节以后，杨保锋给我打电话，我就叫了***等人干活，杨保锋让我在放光缆，是他们把活包给我了，干了快一个月的时候，让栽电杆，我当时不想干，我之后给他说一天200元，都是杨保锋找人挖好的，我们只负责栽电杆，电杆吊时，用手扶的过程中，钢绳断了，导致***发生事故，之后杨保锋就把吊车扣了。
***向一审法院的起诉请求：1、判决被告淼泽源公司赔偿原告误工费18000元、护理费9000元、交通费2000元、住院伙食补助费6000元、营养费1800元、残疾赔偿金20530元，被抚养人生活费9306元、精神抚慰金1万元；2、判令被告鼎高公司、中邮建公司承担连带责任；3、判令本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。
一审认定，2017年4月30日，原告***在石鼓山栽电线杆时，工地施工的大吊车钢丝绳突然断裂，将吊挂在空中的电线杆掉落下来砸在原告***的左脚上。经渭南市骨科医院治疗，诊断为：1、左足第1-4趾毁损伤2、左足第1-4趾脱套伤3、左足部软组织脱套伤4、左足第1-4趾开放性骨折伴ANT损伤。住院75天，被告淼泽源公司职工杨保锋支付了全部医疗费。出院后，原告***申请确认与被告中邮建公司存在劳动关系，渭南市劳动人事争议仲裁委员会受理后作出渭劳人仲案字【2017】第050号裁决书，认定双方存在劳动关系。被告中邮建公司不服向本院提起诉讼，本院经审理后作出（2017）陕0502民初6067号民事判决书，认定双方不存在劳动关系。原告***不服提起上诉，渭南市中级人民法院经审理后作出（2018）陕05民终837号民事判决书，认定：被告中邮建公司从中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司处承接了“陕西公司2016年城域光缆网五期渭南市光缆线路工程”，原告***及另外两人被其在蒲城干活时认识的赵西峰叫到杨保锋负责的石鼓山干栽电杆的活，杨保锋和赵西峰协商好每人每天200元工资。该判决认为中邮建将工程分包给鼎高公司、鼎高公司又转包给具有相应资质的淼泽源公司，***在施工过程中受杨保锋的管理和安排，***与中邮建公司不存在劳动关系，故驳回上诉，维持原判。本案审理中，原告***申请伤残、后续、护理期、误工期及营养期进行评定，经委托陕西渭南市人民医院法医司法鉴定所鉴定：原告***此次损伤评定为十级伤残。2、此次损伤无需后期相关治疗费用。3、此次损伤误工期为90日，护理期为90日，营养期为60日。支付鉴定费2700元。另查明，被告中邮建公司的经营范围包括“承担各类通信信息网络工程、通信系统集成及技术服务通信网络的维护……”被告鼎高公司的经营范围包括“通信工程的设计施工维护……”被告淼泽源公司的经营范围包括“通信工程的施工……”。另外，原告***有一子刘皓轩，出生于2011年XX月XX日。 一审法院认为，原告***与被告中邮建公司之间的法律关系经生效判决已经确认，该判决亦认定原告***受杨保锋的管理和安排，被告淼泽源公司称杨保锋为其职工，故原告***与被告淼泽源公司之间存在雇佣关系。被告淼泽源公司主张赵西峰为雇主，原告***与被告赵西峰对此均不予认可，被告淼泽源公司提供的证据不足以证明其主张，故不予采信。原告***在施工过程中因钢丝绳断裂将吊挂在空中的电线杆掉落下来砸在左脚上受伤。可见，原告***并无过错，被告淼泽源公司作为雇主未提供安全的施工条件，应承担全部责任。被告中邮建公司、鼎高公司、淼泽源公司均具有相应资质，故相互之间不承担连带责任。经本院审查，本次事故的住院费已由被告淼泽源公司支付，住院伙食补助费为30元×75天=2250元，误工费为80元×90天=7200元，护理费为80元×90天=7200元，营养费30元×60天=1800元。原告***属农村户口，根据相关标准十级伤残的残疾赔偿金为20530元。交通费未提供票据，不予支持。鉴定费2700元属必要费用，应予支持。被扶养人生活费9306元×10÷2年×10%=4653元，本次事故未造成严重后果，精神损害不予支持。以上费用共计46333元，由被告淼泽源公司承担（不含被告淼泽源公司已付的医疗费）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告渭南淼泽源通信有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费，共计46333元。二、驳回原告***的其余诉讼请求。本案受理费1068元，由被告渭南淼泽源通信有限公司承担。
二审上诉人除对一审认定的杨保锋和赵西峰协商好每人每天200元工资及***在施工过程中受杨保锋的管理和安排有异议外，其余案件事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人认为***与被上诉人赵西峰存在雇佣关系，渭南淼泽源通信有限公司不承担被上诉人***的赔偿责任，但一、二审均未提供证据证明***与赵西峰之间存在雇佣关系的相应证据，赵西峰亦对其与***之间存在雇佣关系予以否认。被上诉人***在渭南淼泽源通信有限公司承包的工地提供劳务，双方事实上已经形成雇佣关系。***受杨保锋的管理和安排，杨保锋系上诉人淼泽源公司员工，被上诉人***在从事雇佣活动时因渭南淼泽源通信有限公司租赁的吊车缆绳断裂而受伤，***并无过错，因此渭南淼泽源通信有限公司应承担相应的赔偿责任。上诉人诉称其不承担***因身体受伤产生的费用，缺乏事实及法律依据，其上诉理由不能成立，一审依据鉴定意见酌情判定营养费每天30元并无不妥。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费958元，由上诉人渭南淼泽源通信有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长晏海
审判员李豪玲
审判员徐新卫
二0一九年七月二十九日
书记员常晓婷
