西安市高陵区**建设工程有限公司、西安翔泰置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023)陕01民终17637号 上诉人（原审原告)：西安市高陵区**建设工程有限公司，住所地陕西省西安市高陵区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，陕西三井律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西达明行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安翔泰置业有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西平镜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安市古都燃料有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区大庆路7号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西同顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西同顺律师事务所律师。 上诉人西安市高陵区**建设工程有限公司（以下简称：**公司）与被上诉人西安翔泰置业有限公司（以下简称：翔泰公司)、西安市古都燃料有限公司（以下简称：古都燃料公司）建设工程施工合同纠纷一案，西安市莲湖区人民法院作出（2019）陕0104民初9996号民事判决，**公司及古都燃料公司不服提起上诉。本院作出（2021）陕01民终15135号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。西安市莲湖区人民法院重审后作出（2021）陕0104民初16799号民事判决，**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.改判一审判决第一***公司向**公司支付剩余工程款10462150.78元并支付利息1798449.06元（以6726699.74元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准自2019年1月1日计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准计算至2020年12月31日止。以10462150.78元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准自2021年1月1日计算至付清之日止）；2.撤销一审判决第三项，改判古都燃料公司对翔泰公司欠付**公司上述工程款、工程保证金、延期付款利息承担连带付款责任；3.本案一、二审案件受理***泰公司、古都燃料公司承担。事实与理由：1.**公司与翔泰公司签订工程承包协议时，翔泰公司告知**公司案涉工程相关手续正在办理，**公司作为案涉项目的实际施工人，无法预见该项目因规划手续不齐全存在停工风险，**公司不存在过错，应由翔泰公司和古都燃料公司承担2014年5月、6月停工17天的损失；2.**公司在庭审及鉴定中均提交西安市燃料总公司***八号职工经济适用房项目《工程签证单》，翔泰公司人员**在该签证单后附第三页签字，且**公司与翔泰公司间的多份签证单均是**签字确认，即翔泰公司认可该份签证单约定的停工期工资200元/日，一审法院认定事实与本案实际事实明显不相符；3.一审法院认定**公司与翔泰公司签订工程承包合同时，**公司已知晓翔泰公司与古都燃料公司之间的委托合同关系，根据民法典第925、926条规定，该工程承包合同直接约束古都燃料公司和**公司，且**公司、翔泰公司、古都燃料公司于2018年3月20日签订三方协议，协议中古都燃料公司作为发包人，承诺在案涉项目达到交房标准后向**公司支付剩余的工程款，并已实际向**公司支付部分工程款，故古都燃料公司对翔泰公司欠付的工程款应承担连带付款责任。同时，因1500万元是暂定金额，并非最终实际结算的价格，一审法院认定剩余工程款为1500万元错误。 翔泰公司辩称，1.**公司在明知案涉工程无规划***等建设手续的情况下，与翔泰公司签订工程施工合同，主观上存在过错，应当承担相应的过错责任，且***、**龙挂靠**公司施工，上述个人均没有相应的建设资质，**公司完全有能力和责任预见该停工损失，理应自行承担该停工损失；2.古都燃料公司明知建审手续不全的情况下，违反法律强制性规定，委***公司代审**，与**公司签订施工合同，古都燃料公司对施工合同无效应承担主要责任，且古都燃料公司在三方协议中已承诺并实际向**公司支付工程款，古都燃料公司应对工程款承担连带责任。 古都燃料公司辩称，1.**公司请求的停工损失经依法鉴定，鉴定单位未予以明确意见，**公司提交的工作联系单无法证明是翔泰公司导致的，且**公司明知规划手续不全，应当对其过错承担责任，一审认定正确；2.古都燃料公司与**公司之间无合同关系，根据建设工程施工合同纠纷案件的法律规定，**公司不能突破合同相对性原则，向古都燃料公司主张权利；3.古都燃料公司与翔泰公司之间不是委托合同关系，委托**合同作为四级案由归入房地产开发经营合同纠纷一类中，而非委托合同纠纷一类，委托**关系主体与建设工程施工合同主体是相互独立的合同关系，且三方协议第四条，翔泰公司承诺，保证按照工期完工，否则一切损失、费用由翔泰公司承担，不符合委托合同关系构成要件；4.三方协议是对案涉项目工期及翔泰公司给**公司支付工程款的约定，且该协议属于附条件的合同，在条件成就的情况下，翔泰公司委托古都燃料公司向**公司支付工程款，因此付款义务主体是翔泰公司，而非古都燃料公司，该协议不能作为古都燃料公司与翔泰公司向**公司承担共同支付工程款的依据。除了应扣减**公司未完项目630410元之外，一审认定事实及作出的判决客观真实，请求二审法院驳回**公司的上诉。 **公司向一审法院起诉请求：1.翔泰公司按照**公司提交决算报告支付欠付工程款共计19244440.3元；2.翔泰公司返还履约保证金200万元及至2019年10月17日止按照年利率24%的标准向**公司支付利息1857733元；3.翔泰公司对项目工程主体完工后拖欠的工程进度款自2017年11月21日起，以1663万元为基数按照银行间同业拆借贷款利率计付至实际支付之日止的滞纳金（暂计至2019年10月17日为1348138.67元）；4.翔泰公司按照银行间同业拆借贷款利率向**公司支付自2018年12月28日至实际支付之日止的工程款利息（暂计至2019年10月17日为658133.13元）；5.翔泰公司支付自逾期支付主体工程进度款之日起至2015年5月20日产生的滞纳金1503825.85元；6.古都燃料公司对上述款项与翔泰公司共同向**公司承担付款责任；7.本案诉讼费、鉴定费、保全***泰公司、古都燃料公司承担。 一审法院认定事实：一、合同的签订及内容。2014年10月13日，古都燃料公司（原名称：西安市燃料总公司，协议中“甲方”）与翔泰公司（协议中“乙方”）签订《代审、**合同》，载明西安市燃料总公司***八号职工经济适用住房项目，乙方愿承担该建设项目自立项到建设完工、办理房屋产权证的代审、**、代办等任务，并约定：项目地点：西安市莲湖区***八号，建设用地性质及现状：该宗地原为划拨商业用地，根据西安市发改投发【2011】第239号文件批复，变性为单位职工经济适用住房用地。土地等级为六级，总用地面积10989㎡。甲方完成的项目建设工作为旧楼动迁拆除，项目建设用地平整、通水、通电、道路畅通，即达项目建设用地三通一平。甲方委托乙方完成的项目代审、**、代办等工作范围为：除甲方完成的本合同第二条约定的项目建设工作外，项目审批、建设以及办理房屋产权证（含大证、小证）等所有工作由乙方完成，包括但不限于：承担项目建设自立项到建设完工交付入住的所有向政府及相关部门、单位的申报、审批工作，并承担全部费用，承担按政府相关部门审核的项目建设设计、施工图和双方约定的交房标准全面完成建设任务，建设项目小区围墙以内的道路硬化、绿化、路灯、室外管网、小区监控、门卫室等，项目建设的设计、有线电视、宽带、天然气入户（燃气表、**、开通试压费等由业主承担），项目建成后达到约定的交房标准，代为业主办理分户房屋产权证等其他所有工作和建设任务。代审、代垫、代办费用、报酬等固定价格一次包死，差额风险承包的**方式；按合同预定的**工程的建筑面积33608㎡计算，合同的总价为105193040元。合同另就工程项目的施工、工程进度款的支付、建设标准质量、双方权利义务；合同变更和解除违约责任等内容进行了明确约定。 2013年6月5日，翔泰公司作为发包人与**公司作为承包人签订《工程承包协议》，约定工程名称：西安市燃料总公司***八号职工经济适用住房项目；工程范围：施工图纸（散水内，不含土方工程）所涉及的全部施工内容；承包方式：施工总承包。工程开工日期2013年8月1日，竣工日期2015年3月1日，施工工期总天数600天；由于承包人责任未按本协议规定的日期竣工，每逾期一日，承包人向发包人支付合同价款万分之一的违约金，算至验收合格之日。工程价款：按照建筑面积计价款，每平米2050**包价。总计工程金额69700000元。具体总价款以经过批准的施工图纸核定的建筑面积核计；全封闭阳台按照全面积核计，半封闭阳台按照半面积核计，以最终设计图纸为准。工程款结算及支付：1、主体五层封顶三日内，经发包人及监理验收合格，发包人向承包人支付施工总量工程款的55%；2、主体五层顶板（不含）上至主体封顶，按照承包人月度施工进度付款。3、主体封顶（不含）至全面验收交房的付款，以总合同金额减去前期各类付款，剩余总余款（需扣除3%质保金)按照月平均支付。4、预留3%质保金，两年内若无工程质量问题，一次性予以支付，质保金不计利息。5、承包人每月三号向发包人申报工程量并申请支付进度款，发包人接到申请三日内组织发包人代表、承包人代表及监理人共同验方核量，经三方验收确认后七日内发包人向承包人支付相应工程进度款；发包人支付进度款期限不大于30天；若因发包人原因造成拖延支付进度款超过30天，将另行追加应付款项每日1‰的滞纳金。合同第六条施工准备约定：本项目乙方需向甲方缴纳保证金300万元整。签订本协议三日内，乙方向甲方缴纳保证金200万元；完成招投标手续并签署正式建设工程承包合同后三日内缴纳剩余的100万元。甲方根据施工进度分三次退还保证金，正负零验收后退还保证金35%，主体封顶后退还50%，工程结算完工退还剩余15%，保证金不计息。发包人现场代表为**，承包人现场代表为***。合同还约定了安全施工与检查、工程竣工验收及保修等条款。本案审理中，经询问**公司与翔泰公司间工程承包合同时间早于翔泰公司、古都燃料公司签订代审**合同的原因，**公司称翔泰公司、古都燃料公司在2013年已就案涉项目签订有代审**合同，后因领导更换翔泰公司、古都燃料公司又于2014年重新签订了代审**合同。对此，古都燃料公司予以否认，称其未在2014年10月13日前与翔泰公司签订代审**合同，因人员更替不清楚具体原因。翔泰公司称对于其是否在2013年与古都燃料公司签订代审**合同一节不清楚。 2019年12月20日，西安市高陵区建筑工程公司名称变更为西安市高陵区**建设工程有限公司。2021年9月30日，西安市燃料总公司名称变更为西安市古都燃料有限公司。 二、合同的履行情况。**公司与翔泰公司间工程承包协议签订后，翔泰公司于2013年6月10日向**公司出具收款收据，载明：“今收到**龙西安燃料公司***项目工程总承包合同履约金人民币贰佰万元（￥2000000）”。2013年8月1日**公司进场施工，施工过程中因发现主楼地下水位不符合设计电梯基坑的开挖标高，为顺利施工，经**公司与项目监理单位、翔泰公司协商及专家论证，三方于2013年10月18日签署《工作联系单》，记载：***8号职工经济适用住宅项目，根据工程蓝图设计地基开挖标高、勘察设计报告及场地水文地质条件限制，为确保正常施工，经甲方现场确认由**公司采用周边深井降水方案进行引流，以确保正常施工。具体布置降水井8眼，降水井直径50㎝，降水井深度12-14米，井壁采用无砂滤水混凝土管。三方还形成《工程量签证单》，记载签证原因：根据主楼设计，电梯基坑底开挖标高应为-10.7，但楼位地下水水位平均在-8.8处，为顺利进行下道工序，与建设单位、监理单位协商采用8眼大口径井进行降水。现场做法及工程量计量载明：运行天数224天，计算5376台班。庭审中，翔泰公司对工程量签证单无异议，但认为该部分工程价款包含在合同价款内，不应当另行计费。 2014年西安市规划局大兴新区分局***公司、古都燃料公司发出《停止违法建设通知书》，记载：你单位在***8号修建的职工经济适用房项目，因未取得建设工程规划***，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据该法第六十四条的规定，责令立即停止违法建设。庭审中，**公司认可在与翔泰公司签订工程承包合同时知道案涉项目证照手续不齐备，翔泰公司、古都燃料公司认可目前案涉项目仅有国有土地使用权证，且土地性质为工业用地，其他建审手续仍未取得。 2018年3月20日，**公司与翔泰公司、古都燃料公司召开三方会议，协商如下：1、**公司2018年6月30日前完成***35号项目散水内所有施工，达到交房标准。2、***35号楼达到交房标准后，古都燃料公司支付**公司剩余工程款（含交付翔泰公司的工程保证金200万元，三方会议暂定为1500万元）。翔泰公司全权委托。3、项目交付后剩余工程质保金，翔泰公司委托古都燃料公司按现行工程质保金退还规定支付给**公司，工程质保金为工程决算价的5%。 关于施工中的停工问题，**公司提供了三份工作联系单显示：1、2014年5月6日因规划手续不到位，规划局、执法局到现场强制停工，拉闸限电贴封条，5月共计8天、6月共计9天，以上共计17天；2、主体施工阶段，因长期应付工程款支付不到位，**公司多次催要急报告未引起翔泰公司高度重视，导致商混厂采取停料催款，2014年8月停供材料3次误工3天，2014年9月29日至10月5日停工材料误工7天，2014年12月3日至12月16日停料催款误工14天，2015年5月20日主体封顶后仍因工程款未支付导致停工待料18天，以上共计误工42天；3、装饰阶段，本应2015年7月1日开展砌体工程，因主体阶段工程款严重拖欠，导致装饰阶段无法购置材料迟迟无法开展工作，处于停工至2015年10月10日勉强开工共计102天。上述工作联系单均有**公司、监理公司、翔泰公司**及负责人签字。庭审中，**公司提交2014年6月10日工程签证单显示签证内容为2014年6月10日工地停工人员误工费，每人200元，共计80人200=16000元后附：2014年6月10日停工人员登记表共3页。该签证单中有**公司及监理单位签章，无翔泰公司签章。2019年5月10日，**公司与翔泰公司、监理单位共同出具《关于***西燃小区35号住宅楼2018年6月11号高空坠物事件的说明》，载明屋面钢屋架施工非高陵建司承包工程，高空坠物事件发生后，案涉项目因此全面停工，室外工程全部停工，通过审批后再进行下一步施工。本次事故由翔泰公司和钢结构施工单位全权负责，双方积极处理善后受损住户，审批在三个月后已通过，现场施工已完毕，正在进行分户交房工作。该情况说明落款处有上述三家单位负责人签字。 结合双方证据及**，综合认定案涉项目正负零完成时间为2014年8月25日，主体封顶时间为2015年5月20日。庭审中经询，**公司及翔泰公司、古都燃料公司均认可古都燃料公司于2018年12月底将案涉项目交付业主入住，鉴于该建设项目未办理任何建审手续，交房前未能进行竣工验收。2020年1月14日，案涉项目**公司负责人***在古都燃料公司出具的《高陵建筑未完工程项目》上书写“***”，承诺：“2020年3月15日前维修完以上所列举的十三条项目，交付西燃35#楼物业处。”2022年8月30日，西安市燃料总公司综合经营公司出具《情况说明》，载明：“2020年1月14日高陵区建筑工程公司***35号楼项目负责人***所签订的***（见附件）中所列13项未完成工程，其中仅第1、2、11、12项基本完成，其余9项均未完成。另所有下水管网均未做闭水试验。”庭审中经询，**公司称在向古都燃料公司催要施工款时被要求出具上述承诺，年后进行了维修，再向古都燃料公司追要尾款时对方就不认可了。 关于施工面积问题，**公司提供了建设工程设计蓝图，根据图纸统计建筑面积共计为33608㎡。**公司称图纸设计为全封闭阳台，但却将阳台面积按照半面积计算，实际施工中阳台为全封闭，故应增加计算面积1583.67㎡，实际施工面积应为35191.67㎡。翔泰公司对实际施工面积为35191.67㎡，应按照实际施工面积计算合同价款无异议。 案涉工程至今未进行决算，**公司提供了自行编制的决算报告，记载决算总价为83416528.3元。该报告没有建设单位、发包人或监理单位签章。 三、工程量及工程款的支付。本案审理过程中，经**公司申请，该院报呈本院司法技术室委托华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称:华春建设公司）对案涉项目合同外的工程量及工程造价及停工期间损失进行鉴定。该公司于2022年12月5日出具华春价鉴字【2022】第049号《住房工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、选择性意见：西安市燃料总公司***八号职工经济适用住房项目基坑支护及降水工程鉴定的造价为：750554.07元；2、推断性意见：西安市燃料总公司***八号职工经济适用住房项目停工期间损失若按签证单中200元/工日计取鉴定的造价为：1815983.21元；若按陕建发（2011）277号文件中55元/工日计取鉴定的造价为：781408.21元；3、燃料公司主张的西安市燃料总公司***八号职工经济适用住房未完工项目所涉造价为：630410.00元，是否扣减由委托人进行判断。该公司并就**公司及翔泰公司、古都燃料公司提出的异议分别予以答复。 本案原一审中，因**公司申请对已付工程款进行司法审计。该院报呈本院司法技术室并委托陕西方正会计师事务所有限责任公司对案涉项目已付工程款的金额进行鉴定。该公司2021年1月7日出具陕方会专字【2021】第002号专项审计报告，审计结果记载：翔泰公司、古都燃料公司在2014年9月至2020年8月期间，共向**公司支付工程款62047310元（含**公司施工期间应承担的水电费）。其中翔泰公司支付21547310元；古都燃料公司支付4050万元（鉴定报告附件二显示：截止2018年3月20日前古都燃料公司共支付2780万元，该日之后共支付1270万元）。上述金额不包含诉讼期间翔泰公司及古都燃料公司向**公司支付的工程款。该报告其他事项记载：1、2018年2月7日及3月28日，古都燃料公司向**公司支付的60万元及50万元工程款，**公司确已收到，但**公司仅出具了45万元的收据，**公司认为是抵消了**向***的个人借款65万元。除此之外，**公司其他收到的包含古都燃料公司代付的款项，均与其开具的收款收据一致。2、**公司出示了三张加盖翔泰公司印章的收款收据，内容均为向**龙借款，合计金额73万元。因**公司***公司支付履约保证金200万元为**龙支付，如上述借款未实际发生，应从翔泰公司支付的工程款中扣除。审计报告作出后，翔泰公司提出异议。陕西方正会计师事务所有限责任公司对异议回复如下：1、未认可150万元为已支付的工程款的原因是卷宗内**龙的银行流水确实在2014年11月28日***公司转付了150万元，同一天翔泰公司向**公司转付了金额相同的款项。2、因为**公司***公司缴纳的履约保证金200万元为**龙转付，因此，我们认为**龙与翔泰公司之间的资金往来应属于**公司与翔泰公司的工程款结算。本案原一审审理期间，古都燃料公司另向**公司支付工程款70万元。本次重审中，经询，**公司认可已收到翔泰公司、古都燃料公司支付的工程款共计62747310元，其中翔泰公司支付21547310元，古都燃料公司支付4120万元。对此，翔泰公司称其公司在21547310元外还支付了150万元，古都燃料公司对上述金额予以认可。根据双方证据显示，2014年9月5日翔泰公司分三笔向**龙转款共计150万元，交易备注为“借款”；同年11月28日，**龙***公司转账还款150万元；同日，翔泰公司又向**公司转账支付工程款150万元。综上，应认定翔泰公司还向**公司支付了工程款150万元。 本案原一审中，经**公司申请财产保全，该院于2019年11月4日作出（2019）陕0104民初9996号民事裁定，冻结、***泰公司、古都燃料公司名下价值22338455.06元的财产。该裁定作出后，该院于2019年11月15日依法查封古都燃料公司名下位于西安市新城区××路××号××幢××室房产，查封期限自2019年11月15日至2022年11月15日止。2022年10月31日，**公司提出**申请，请求对古都燃料公司名下上述房产继续查封，该院于2022年11月2日作出（2021）陕0104民初16799号民事裁定，对上述房产续查封。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程承包合同的效力问题。二、工程施工范围、延误工期及欠付工程款的金额。三、古都燃料公司的责任承担问题。 一、关于案涉工程承包合同的效力问题。本案中，**公司与翔泰公司、古都燃料公司均认可在签订合同时明知案涉项目除取得国有土地使用权证外尚未取得包括施工***在内的其他相关证照，且至今仍未取得相关证照，根据《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工***”的规定，案涉项目在未取得施工***的情况下进行开工建设，违反国家强制性法律规定，案涉工程承包合同依法应属无效。翔泰公司辩称***、***个人无施工资质，挂靠**公司单位施工导致合同无效的意见，**公司予以否认，该意见该院不予采信。**公司及翔泰公司明知上述情况仍签订工程承包合同，对于合同无效均存在过错。 二、关于欠付工程款的金额问题。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程已经由**公司实际施工，其付出的劳动成果已转化为施工成果，无法返还，故应根据已施工工程量计算相应的工程价款。**公司提交的工程决算报告载明决算金额为83416528.3元，因该决算报告为**公司自行制作且未经翔泰公司、古都燃料公司及监理单位确认，不能作为认定应付工程价款的依据。结合查明事实，案涉工程总价款应包括合同内工程价款、合同外增项工程价款以及停工期间的部分损失三个部分。1、合同约定价款。工程承包合同约定合同承包单价为2050元/㎡，**公司及翔泰公司均认可实际施工面积为35191.67㎡，故合同内工程价款应为72142923.5元[（33608㎡+1583.67㎡）×2050元]。2、合同外增项工程价款。翔泰公司认为案涉工程承包价款为包死价，**公司主张的基坑支护及降水工程已包含在合同约定的工程范围内，不应作为增项部分单独结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，结合双方在施工中形成的工作联系单、签证单的内容及形成时间，可以认定基坑支护及降水工程系在施工过程中新增加的工程内容，应为合同外的增项工程部分，该部分工程价款经华春建设公司出具的鉴定意见书明确为750554.07元，应由翔泰公司向**公司予以支付。3、停工期间的损失。现查明，案涉项目施工过程中主要存在四次停工：1、2014年5月、6月共计停工17天，2、主体施工阶段停工42天，3、装饰阶段停工102天，4、2018年6月11号案涉项目高空坠物事件停工3个月。其中，2014年5月、6月停工17天系因案涉项目规划手续不到位被规划、执法部门强制停工。**公司在签订承包合同时明知案涉项目未取得规划***等证照，其作为施工方在完全有能力和责任预见该停工损失的情况下仍承包工程，对于损失的发生存在一定过错，故该期间的停工损失应由**公司自行负担。其余三次停工均非**公司原因所致，**公司对停工结果无过错，该期间的停工损失应由翔泰公司负担。结合**公司与翔泰公司、古都燃料公司意见以及2014年6月10日工程签证单的内容看，**公司主张应按200元/工日的标准计算停工损失，因翔泰公司对该标准不予认可且未在签证单中签字确认，且**公司在原一审及本次重审中未就停工期间同时期其施工人员工资发放情况提供相关证据予以佐证，故**公司以200元/工日要求翔泰公司、古都燃料公司承担停工损失的依据不足，对其该项主张应按照陕建发（2011）277号文件中55元/工日的标准计算停工损失。根据鉴定意见结论，按55元/工日计算标准，该工程项目的停工损失为781408.21元，扣除2014年5月、6月因规划手续不全导致停工17天的损失144107.71元后，剩余损失637300.5元应由翔泰公司承担。案涉工程未经竣工验收，古都燃料公司在鉴定过程中提出**公司有未完成的工程项目并提交了相关证据佐证，鉴于案涉工程未经竣工验收翔泰公司、古都燃料公司即向业主交付使用，该部分内容应由作为发包方的翔泰公司和建设方古都燃料公司负责，其主张未完成部分工程价款应予扣除的意见该院不予采信。综上，翔泰公司、古都燃料公司应付合同总价款为73530778.07元（72142923.5元+750554.07元+637300.5元）。现翔泰公司、古都燃料公司共计已向**公司支付工程款64247310元，仍余9283468.07元（73530778.07元-64247310元）应予支付。关于**公司提供的翔泰公司向**龙借款的收款收据共计73万元，因收款事项均记载为“借款”，且记载的款项权利人为**龙，与本案工程款不是同一法律关系，本案不予处理。工程承包协议虽对工程款的支付进行了约定，但2018年3月20日三方协议中关于资金安排的约定属于各方协议对支付方式予以变更，对各方均产生约束力。根据该协议约定，达到交房标准后，古都燃料公司应向**公司支付剩余工程款，质保金为工程决算价的5%。故至2018年12月31日前，**公司应获得的工程款为73530778.07元×95%=69854239.2元，翔泰公司、古都燃料公司至今未足额支付，应向**公司支付差额部分5606929.2元（69854239.2元-64247310元）的资金占用利息损失。建设项目质保期约定为两年，届满日应为2020年12月31日，翔泰公司、古都燃料公司延迟支付质保金的应支付占用资金的利息损失。**公司已***公司支付保证金200万元，该工程实际于2018年12月底交付，该款***公司应于2021年1月1日向**公司退还，并承担自2021年1月1日起至付清该笔款项的利息损失。关于利息损失的计算标准，该院酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率执行。对**公司超过部分请求，该院不予支持。关于**公司主张的翔泰公司应支付拖欠工程进度款滞纳金一节，因滞纳金为双方在合同中约定的违约责任的承担情形，现案涉合同已经确认无效，故关于滞纳金的约定亦不产生合同约束力，**公司该主张于法无据该院不予支持。 三、关于古都燃料公司承担责任问题。古都燃料公司与翔泰公司间《代审、**合同》约定，古都燃料公司将包括案涉项目自立项到建设完工、办理房屋产权证的代审、**、代办等任务委托交由翔泰公司办理，***公司支付报酬，该合同内容符合委托合同的构成要件。关于翔泰公司、古都燃料公司辩称双方间为承揽合同关系不是委托合同的意见，承揽合同指以完成一定工作为目的合同，主要包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等具体工作内容，而案涉《代审、**合同》的内容已经远超出承揽合同的范畴，故翔泰公司、古都燃料公司辩称意见该院不予采信，应认定双方间成立委托合同关系。结合庭审查明事实及付款情况，可以认定**公司在与翔泰公司签订工程承包合同时对翔泰公司、古都燃料公司间的委托合同关系已知情，古都燃料公司亦知晓翔泰公司将案涉项目施工实际交由**公司进行施工，现**公司在完成相应工程未取得工程款的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，可以选择向受托人翔泰公司或者委托人古都燃料公司主张权利。现**公司已要求受托人翔泰公司向其支付工程价款、利息损失并返还保证金，又向委托人古都燃料公司主张共同还款责任于法无据。且根据**公司与翔泰公司、古都燃料公司间2018年3月20日三方协议的约定，在案涉项目达到交房标准后，翔泰公司委托古都燃料公司支付**公司剩余工程款1500万元（含交付翔泰公司的工程保证金200万元）。现古都燃料公司在签订该协议后实际已向**公司支付工程款1340万元（不含工程保证金200万元），除保证金外已经超出约定金额完成了翔泰公司委托的付款义务，故**公司主张古都燃料公司承担共同付款责任之请求该院不予支持。 关于鉴定费用的负担，因翔泰公司所述已付工程价款与鉴定结果一致，故关于已付工程价款的鉴定费用应由**公司负担；对案涉项目合同外的工程量及工程造价及停工期间损失的鉴定，**公司主张基本成立，故该部分鉴定费用应由翔泰公司负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百八十四条、第三百九十七条、第四百零三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条第一款、第三条第一款、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内，翔泰公司向**公司支付剩余工程款9283468.07元并支付利息（以5606929.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准自2019年1月1日计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准计算至2020年12月31日止。以9283468.07元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准自2021年1月1日计算至付清之日止）；二、本判决生效之日起十五日内，翔泰公司向**公司退还保证金200万元并支付利息损失（按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准自2021年1月1日计算至付清之日止）；三、驳回**公司要求古都燃料公司共同承担偿还上述欠款之诉讼请求；四、驳回**公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。（加倍支付的**履行期间的债务利息，包括**履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×**履行期间）。本诉案件受理费174676元、保全费5000元（**公司均已预付），由**公司负担101312元，由翔泰公司负担78364元；鉴定费95000元（其中原一审鉴定费4万元、本次重审鉴定费55000元，共计95000元**公司已预付），由**公司负担4万元，由翔泰公司负担55000元。上述费用由翔泰公司在执行本判决第一项时向**公司一并支付。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点问题是：1.翔泰公司应向**公司支付工程款数额问题；2.古都燃料公司是否应对此承担连带付款责任。 关于焦点问题一，一方面，**公司上诉认为2014年5月、6月停工17天的损失应由翔泰公司和古都燃料公司承担，但**公司同时认可其在与翔泰公司签订工程承包协议时，知晓案涉工程相关手续正在办理，故一审法院关于**公司明知案涉项目未取得规划***等证照，有能力和责任预见被规划、执法部门强制停工损失的认定并无不当，**公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持；另一方面，关于停工期日工资的标准问题，尽管翔泰公司项目人员**在2014年6月10日停工人员登记表上签字，但该登记表仅是对人员数量的确认，并不涉及工资标准，**公司上诉要求按照每人每日200元的标准计算停工期间损失的理由不能成立，本院依法不予支持。综上，**公司关于一审认定工程款数额有误的理由均不能成立，一审认定翔泰公司应向**公司支付工程款数额正确，本院依法予以确认。 关于焦点问题二，首先，本案中翔泰公司与**公司签订的《工程承包协议》早于翔泰公司与古都燃料公司签订的《代审、**合同》，故翔泰公司与**公司订立合同时，**公司不应知悉翔泰公司与古都燃料公司之间的代理关系。其次，翔泰公司向**公司披露古都燃料公司后，翔泰公司已选择向**公司主张权利，依法不得变更选定的相对人。最后，因三方会议暂定剩余款为1500万元后，并未再就其他款项支付达成约定，一审法院关于古都燃料公司已完成翔泰公司委托付款的认定并无不当，**公司上诉要求古都燃料公司承担连带付款责任的理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20712元，由西安市高陵区**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　周　谧 二〇二三年十月二十四日 法官助理　杨晓睿 书 记 员　***