宁国市奕鸣建筑劳务服务有限公司、安徽腾徽建设工程项目管理有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省宁国市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖1881民初4550号 原告：宁国市奕鸣建筑劳务服务有限公司，住所地安徽省宁国市南山街道办事处***居民组85号，统一社会信用代码91341881MA2T46GFX9。 法定代表人：舒娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：章奕，安徽慈安律师事务所律师。 被告：安徽腾徽建设工程项目管理有限公司，住所地安徽省宣州区昭亭中路18号综合楼，统一社会信用代码91341800395733208L。 法定代表人：**和，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 第三人：宁国市泓祥河道清淤有限公司，住所地安徽省宁国市河沥溪街道办事处蔬菜村一组，统一社会信用代码91341881584563092T。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽西津律师事务所律师。 原告宁国市奕鸣建筑劳务服务有限公司与被告安徽腾徽建设工程项目管理有限公司及第三人宁国市泓祥河道清淤有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宁国市奕鸣建筑劳务服务有限公司委托诉讼代理人***、章奕，被告安徽腾徽建设工程项目管理有限公司委托诉讼代理人***，第三人宁国市泓祥河道清淤有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 宁国市奕鸣建筑劳务服务有限公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告立即向原告支付123836.22元并承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年11月14日原被告签订了一份《土方挖运工程承包协议》，约定:甲方将燕津湖畔璞园项目土方开挖、外运工程承包给乙方施工。合同价款及工程结算:本合同采取合同固定单价包干，具体为土方开挖、装车、外运等工作，以挖方工程量计算，单价为17元每立方米。工程量计算“以甲乙双方及建设单位测量标高为准”提供的测量报告和工程决算书为依据;付款方式:本工程完成结束后，甲方付乙方总工程量的60%，回填完毕后付乙方总工程量的30%，余下10%费用在两个月内全部付清。合同签订后，原告将该承揽合同转包给第三人宁国市***道清淤有限公司施工，合同约定以挖方工程量计算，单价为15元每立方米。第三人按照合同约定完成了全部土方开挖和回填工作，现燕津湖畔璞园项目已通过验收并在出售中。后原告多次向被告要求支付工程款项，被告仅向第三人支付工程款，拒绝向原告支付。燕津湖畔璞园项目部提供了一份燕津湖畔璞园土方工程统计表，载明土方工程量为61918.11方（m3）。原告认为:原被告签订的《土方挖运工程承包协议》合法有效，承包工程完工后，被告应按约定支付工程款1052607.87元，其中应给付原告123836.22元，被告拒绝向原告支付的行为违反了合同约定。据此，原告为维护自身的合法权益，***诉至贵院，请求判如所请。 安徽腾徽建设工程项目管理有限公司辩称，1、签订合同属实，但是该份合同的签订有特定的背景，第一是因为被告与第三人就燕津湖畔一期、二期就土石方一直有合作，但是在2019年11月14日之前，由于宁国文明创建导致土方外运停工，原告通过甲方说他们能够继续施工，不影响工程的进度，因而在此种情况下，被告与原告签订了承包协议，承包协议上特别注明如果原告自签订之日三天内未动工，视为原告自动放弃；2、合同签订后至起诉前，被告根本不知道原告又与第三人签订了承包协议，这份协议具体形成于什么时间以及价格，被告均不清楚；3、由于在合同签订后，被告迟迟未见原告在合同约定的三天内动工，因而被告与第三人在2019年11月18日签订了案涉工程的承包协议；4、案涉工程原告与被告所签订的合同内容仅涉及土方开挖、外运，并不涉及土方回填等内容，同时由于原告没有按照合同约定日期动工，所以被告另行安排第三人后续进行施工，在后续施工过程、结算付款中，被告一直是与第三人进行工程量确认，从未与原告就施工过程中进行交涉，原告与被告虽名义上签订合同，但该合同并未实际履行。综上，原告要求被告支付相关款项没有依据。 宁国市泓祥河道清淤有限公司述称，1、被告所陈述的关于与第三人签订的案涉土方挖运工程承包协议的相关情况属实，案涉燕津湖畔土方挖运的工程实际是第三人履行，也是第三人与被告进行相关工程的结算，该工程包括合同中约定的土方开挖外运，也包括土方回填等项目；2、原告在起诉中陈述的与第三人签订了土方挖运工程承包协议，该份协议是第三人为保证工程项目顺利进行而签订的，经代理人与第三人公司核实，该份合同具体签订时间无法确认。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当然进行了证据交换及质证。对三方无异议的原告提举的证据1、原告营业执照副本、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，予以认定并在卷佐证。 对于当事人有争议的证据，本院认定如下： 原告举证2、2019年11月14日《土方挖运工程承包协议》复印件一份，原告（协议乙方）与被告（协议甲方）于2019年11月14日签订该协议，在协议第二页第四行明确约定“四、工期…若乙方自签订之日三天内未动工，视为乙方自动放弃…”，根据该协议条款理解，原告在2019年11月16日前未动工，就视为其自动放弃履行协议，原告对约定期限内已经按协议约定动工应当负有举证责任； 原告举证3、原告与第三人的《土方挖运工程承包协议》复印件一份，虽然第三人对协议真实性无异议，但该协议无具体签订形成时间。不能证明原告已按约定时间动工，或将该承包合同转包给第三人宁国市泓祥河道清淤有限公司且在协议约定时间内开始施工，不能达到原告拟证明目的； 原告举证4、燕津湖畔璞园土方工程统计表复印件一份，即使燕津湖畔璞园土方工程量61918.11m3客观真实，因无证据证明原告已实际履行其与被告签订的承包协议，故该工程量统计数据不能作为原告向被告主张工程款的计算依据； 被告举证1、《土方挖运工程承包协议》复印件一份； 被告举证2、增值税发票复印件一组（14份）； 以上两组证据能够证明被告与第三人2019年11月18日重新签订土方挖运工程承包协议并已实际履行。原告质证认为该组证据明显系事后为应对诉讼伪造的，未提供证据证实，该质证意见本院不予采纳。 结合当事人陈述、举证、质证及本院对证据的认定，审理确认事实如下：宁国市燕津湖畔璞园项目由被告安徽腾徽建设工程项目管理有限公司承接施工。前期施工被告安徽腾徽建设工程项目管理有限公司与第三人宁国市泓祥河道清淤有限公司就就土石方清理、运输等存在有合作。2019年11月中旬由于宁国文明城市创建导致土方外运停工，原告通过他***能够在此期间继续施工且不影响工程进度。2019年11月14日，被告与原告签订了一份“土方挖运工程承包协议”，承包协议上特别注明如果原告自签订之日三天内未动工，视为原告自动放弃，且被告有权另行安排承包单位进场施工，原告不得以任何理由干涉。协议还对承包方式、工程结算、付款方式等进行了约定。合同签订三日后，被告按该协议第四条约定于2019年11月18日与第三人宁国市***道清淤有限公司重新签订《土方挖运工程承包协议》一份，内容同2019年11月14日与原告签订的《土方挖运工程承包协议》，第三人履行协议施工至今。期间，被告按2019年11月18日与第三人签订的协议向第三人结算支付工程款，原告未就工程款支付向被告以口头和书面形式提出异议。 另，在原、被签订《土方挖运工程承包协议》之后，原告与第三人就涉案土方挖运签订有“土方挖运工程承包协议”，该份协议除合同单价以手写方式更改为“15元每立方米”且签订时间不明外，其他内容与前两份协议内容完全一致。原告与第三人签订“土方挖运工程承包协议”后，未通知被告，亦未对工程款结算书面要求被告。现原告以燕津湖畔璞园项目部提供的一份燕津湖畔璞园土方工程统计表载明土方工程量61918.11m3为依据，要求被告支付工程转让差价款人民币123836.22元未果，致本案成讼。 本院认为，本案争议焦点（一）2019年11月14日原、被告之间签订的“土方挖运工程承包协议”对被告是否具有约束力？（二）原告向被告主张工程转让差价款人民币123836.22元是否有事实和法律依据？ 焦点（一）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2019年11月14日，原告宁国市奕鸣建筑劳务服务有限公司与被告安徽腾徽建设工程项目管理有限公司签订的《土方挖运工程承包协议》第四条对动工期限进行了明确约定，即“四、工期…若乙方自签订之日三天内未动工，视为乙方自动放弃，甲方将另行安排承包单位进场施工，…”，已查明的事实和现有证据无法证明原告宁国市奕鸣建筑劳务服务有限公司按照协议约定已在2019年11月16日前动工，或由第三方代替原告按约动工。被告安徽腾徽建设工程项目管理有限公司于2019年11月18日与第三人宁国市泓祥河道清淤有限公司重新签订“土方挖运工程承包协议”的行为并不违反原、被告之间协议约定，原、被告之间协议现对被告安徽腾徽建设工程项目管理有限公司不具有约束力； 焦点（二）首先，基于焦点（一）的分析认定，2019年11月14日，原告宁国市奕鸣建筑劳务服务有限公司与被告安徽腾徽建设工程项目管理有限公司签订的《土方挖运工程承包协议》对被告不具有约束力，即原告向被告主张工程款无合同约定；其次，原告宁国市奕鸣建筑劳务服务有限公司对涉案工程未实际施工，第三人宁国市泓祥河道清淤有限公司实际施工是履行其与被告之间2019年11月18日签订的“土方挖运工程承包协议”，原告与第三人之间“转包协议”的效力问题非本案解决认定的范围，但根据合同相对性，该份协议不能约束被告，被告没有向原告支付工程款的合同义务。原、被告之间签订的土方挖运工程承包协议与原告、第三人之间签订的土方挖运工程承包协议虽然客观存在2元/立方米的单价差别，但两份合同之间无权利义务关联，原告向被告主张该项权利，无法律依据。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第一百一十九条、第五百零九条第一款、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 驳回原告宁国市奕鸣建筑劳务服务有限公司的诉讼请求。 本案受理费2777元，已减半收取1388.5元，由原告宁国市奕鸣建筑劳务服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审判员　　** 二〇二二年二月十七日 书记员　　** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法典》 第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 第一百一十九条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……