昆明市建筑安装工程有限责任公司与云南楚雄云岭食草畜养殖有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）楚中民一初字第11号

原告昆明市建筑安装工程有限责任公司。

住所地:昆明市东风东路49号建业商务中心7楼，组织机构代码:21657745-8。

法定代表人钟晓洁，该公司董事长。

委托代理人许文勇、王博，云南王永明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告云南楚雄云岭食草畜养殖有限公司。

住所地：楚雄市鹿城北路44号（州农业综合大楼三楼），组织机构代码：76044653-1。

法定代表人罗国周，该公司经理。

委托代理人周莉，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告***，男，1971年9月19日生，汉族，高中文化，居民，住楚雄市。

委托代理人胡泓，云南众星律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告昆明市建筑安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）与被告云南楚雄云岭食草畜养殖有限公司（以下简称云岭公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理了本案。原告建安公司的委托代理人许文勇，被告云岭公司的法定代表人罗国周及其委托代理人周莉，被告***及其委托代理人胡泓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告建安公司诉称，2010年4月8日，云岭公司与***签订《合作协议书》，协议书中约定云岭公司与***共同筹建小波岩肉牛育肥项目，由云岭公司筹集资金，***提供土地，并以云岭公司的名义对外签订施工合同。2011年8月4日，云岭公司与原告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建小波岩肉牛育肥储备基地（养殖中心）工程，即《合作协议书》约定的项目工程。原告进场施工后，云岭公司未能按照合同约定向原告支付工程进度款，云岭公司、***承诺向原告支付工程进度款及赔偿，但经原告多次催收，仍不按约定支付工程进度款及赔偿，工程被迫停工，双方协商后同意终止合同。双方对所做工程进行中期结算，确认被告应支付给原告的工程款为3709272.2元，经原告多次催收未果，故请判令：1、由二被告向原告支付工程款3709272.2元，支付利息909826元，并计算至付清之日止；本案的诉讼费、保全费由被告承担。

被告云岭公司口头答辩称，1、云岭公司申请法院委托有资质的鉴定机构对原告主张的工程款涉及的工程量进行司法鉴定；2、对原告主张的利息不予认可，被告未支付工程款是因原告完成的工程量未确定，且双方在合同中未约定利息。

被告***答辩称，一、***不是建设工程施工合同的当事人，不是本案适格的被告。二、***只与云岭公司存在合作关系。***拥有楚雄市东华镇新柳村委会小波岩村民小组的土地一块，该土地一直用于农作物和经济作物的种植。2010年4月初，云岭公司的法定代表人罗国周找到***，希望利用***的土地发展畜养殖业，提高土地的利用价值，***觉得其说得有道理，就同意了，但双方的关系很简单，即由云岭公司投资，利用***的土地建设肥牛养殖及加工基地，基地建设的所有工程项目必须按云岭公司的规划、规范要求建设，基地建成后，由***负责养殖，所有育肥出栏的肉牛只能卖给云岭公司，且云岭公司收购的价格必须低于市场价的3%，故双方之间是一个投资养殖肥牛并收购的合作关系，基地建设的投资完全是云岭公司的事，不存在以云岭公司的名义对外签订施工合同的事实。三、本案所涉《建设工程施工合同》是无效合同。该工程项目违反《建筑法》第七条、第八条之规定，在未办理相关手续的情况下，原告即与云岭公司签订了《建设工程施工合同》，进行违法施工，故该合同为无效合同。四、原告与云岭公司之间的结算，缺乏相关的结算依据，损害了***的合法利益。原告与云岭公司在原告所施工的工程量是多少，订立合同时有无工程预算书，工程施工过程中有无工程量签证单，结算的标准和依据是什么，己做工程项目是否己经过验收等均不确定的情况下就进行结算，结算的工程款既包括原告与云岭公司认可的工程部分，又包括2011年11月3日至2012年1月20日原告未施工的误工损失、合同保证金250000元，违约金945000元等，***虽认为原告与云岭公司之间的结算与其无关，但该结算客观上损害了自己的合法利益，原告与云岭公司通过在***的土地上进行施工，扩大工程造价及结算范围，对工程高评高估，以最终达到占有***土地为目的，故原告与云岭公司的行为属于《合同法》第五十二条规定的双方恶意串通，损害第三人合法利益的行为，依法应当属于无效的民事行为。综上，请依法驳回原告对***的诉讼请求。

综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：一、被告云岭公司应支付原告建安公司多少工程款,尚欠工程款应否支付利息；二、被告***应否与云岭公司共同承担付款责任。

原告建安公司为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：一、《合作协议书》、《土地使用权证》，欲证明2010年4月8日，云岭公司与***签订《合作协议书》，约定云岭公司与***共同筹建小波岩肉牛育肥项目，由云岭公司筹集资金，***提供土地，并以云岭公司的名义对外签订施工合同；二、《建设工程施工合同》，欲证明2011年8月4日，原、被告签订合同，约定由原告承建云岭公司小波岩肉牛育肥储备基地（养殖中心工程）；三、《授权委托书》，欲证明毕正兵经原告授权，代为办理涉案工程中所签署的文件及事务；四、《进场通知书》，欲证明2011年9月10日，原告接到被告进场通知，要求原告于2011年9月24日正式进场开工；五、《补充协议》、《付款保证》、《关于违约索赔的报告》、《关于小波岩肉牛育肥基地工程误工损失费用报告》、《关于场平开挖二次作业产生费用报告》、《养殖基地工程误工费用统计》、《楚雄养殖基地工程建设机械误工费用统计》，欲证明原告进场施工后，被告未能按期支付工程款给原告，原告被迫停工，经协商后双方同意终止合同，原告退场搬迁费由被告承担，被告向原告支付违约金945000元，其中包括被告给原告造成的误工费等损失522858.55元；六、《工程中期结算单》，欲证明原、被告终止合同后，双方于2012年3月11日对原告所完成的工程进行结算，原告完成的工程款为3709272.2元；七、《工程款支付承诺书》，欲证明被告于2012年8月2日向原告承诺，分期支付原告工程款3709272.2元，但至今未支付。

经质证，被告云岭公司对原告提交的第一组、第二组、第三组、第四组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第五组证据中的1、2的真实性、合法性、关联性无异议，对第五组证据中的4、5、6、7、8及第六组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，这些证据是原告的授权代理人毕正兵带人限制被告云岭公司的法定代表人罗国周，罗国周在被胁迫的情况下签的，云岭公司认可原告存在一定的损失，但原告方主张的过高；对第五组证据中的3、第七组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，承诺书上的签名不是罗国周签的。

经质证，被告***对原告提交的第一组证据的真实性、合法性无异议，对欲证明的内容不予认可；对第二组、第三组、第四组、第五组、第六组、第七组证据不予认可，与***无关。

被告云岭公司针对其辩解未向本院提交证据。

被告***针对其辩解向本院提交《承诺书》，欲证明本案所涉项目为被告云岭公司投资兴建，由于云岭公司资金不到位，云岭公司于2012年8月28日向***承诺，在2012年10月30日前，若云岭公司资金尚未到位，原合作协议自动终止，云岭公司所有因该项目产生的一切债权债务及所有费用与***无关，均由云岭公司独立承担一切法律责任。

经质证，原告对被告***提交的证据的真实性不予认可，对证明内容也不予认可，由一方单方面作出的承诺并不必然免除另一方应承担的责任；被告云岭公司对***提交的证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，《承诺书》免去***责任的时间是从2012年10月31日起，本案的债权债务是发生在2012年10月31日以前，故***对于本案的债务应承担责任。

通过原、被告对上述证据的质证，本院认为，原告提交的第一组证据二被告对真实性、合法性均无异议，故本院对其真实性、合法性予以采信；第二组证实了原告与被告云岭公司签订合同及合同约定的内容，本院予以采信；第三组证实了毕正兵经原告的授权，办理本案所涉工程相关事宜的事实，本院予以采信；第四组证据证实了被告云岭公司通知原告进场施工的事实，本院予以采信；第五组证据证实了原、被告经协商后，双方同意终止合同的履行，由被告支付原告违约损失945000元等事实，本院予以采信；第六组证据证实了经原、被告结算，被告应支付给原告合同内项目工程款2514272.2元，索赔损失945000元、合同保证金250000元，被告共应支付给原告的款项为3709272.2元的事实，本院予以采信；第七组证据证实了被告于2012年8月2日向原告作出承诺，对所欠付的工程款愿意分期偿还的事实，本院予以采信。被告***提交的证据证实了被告云岭公司向其作出承诺，对本案所涉的工程款与其无关，由云岭公司负责承担的事实，本院予以采信。

根据庭审和举证、质证、认证，本院确认如下法律事实：2010年4月8日，云岭公司与***签订《合作协议书》，约定：一、现状，***现有基地（农田80亩、荒山340亩，共420亩及所栽种的树木、附着物）其产权、使用权属***所有；二、反担保，云岭公司对***以借贷方式对其基地进行投资，项目建设完工后，***以向云岭公司借款所建项目，包括基地上的所有附着物抵押给云岭公司进行反担保；三、建设规模及内容，育肥牛舍、储备牛舍、水、电机饲料加工，员工生活区等辅助设施。建设完成后达到年育肥出栏肉牛4000头，肉牛活体储备转运30000头的规模，总投资约为1409.5万元；四、借款使用期限及本利结算方法，借款使用期限为3年，从借款之日起按银行贷款利率及协议利息合并计算利息，以一个借款年计算并结算一次利息，随着借款本金的逐步还款而递减；……七、牛、羊收购，基地内所有育肥出栏的肉牛只能卖给云岭公司，价格上略低于市场价的3%……。2011年8月4日，原告建安公司与被告云岭公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告云岭公司小波岩肉牛育肥储备基地（养殖中心）工程，双方在合同中约定：工程承包范围为第一期储备基地全部工程项目，包括第二期工程的部分项目，包工包料，双包工程；开工日期为2011年8月10日（以入场通知书时间为依据，但不超过一周），竣工日期为2011年12月31日，合同工期为4个月（120天）;工程款（进度款）支付为在确认计量结果后1天内，云岭公司应向原告支付工程款（进度款）。按约定时间云岭公司应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；云岭公司超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），原告可向云岭公司发出要求付款的通知，云岭公司收到原告通知后不能按要求付款，可与原告协商签订延期付款协议，经原告同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；云岭公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，原告可停止施工，由云岭公司承担违约责任；本工程被告开出进场通知书后，因被告原因导致原告无法按进场通知书上规定的时间进场，被告按合同总造价的20%赔付给原告；原告向被告提供履约担保，交25万元的担保金；合同还对进度计划、质量保修、工程变更等内容进行了约定。

2011年7月25日，原告出具《授权委托书》，授权毕正兵作为其代理人，以公司的名义办理云岭公司小波岩肉牛育肥储备基地（养殖中心）工程相关事宜。2011年9月10日，被告云岭公司作出《进场通知书》，通知原告于2011年9月24日正式进场开工。2011年9月28日，被告与原告签订《补充协议》，双方在协议中约定：“原告定于2011年9月24日进场施工，由于特殊原因推迟一天于2011年9月25日进场，现由于被告云岭公司资金问题，经双方协商，原告同意自进场之日起为云岭公司垫资施工一个月，从2011年9月25日起至2011年10月25日止，垫资金额以原告施工一个月内的工程量为准（到时按实际发生工程量100%结算给原告）。若到2011年10月25日支付不出，则以土地使用权及所建项目向银行抵押贷款，按综合体20%赔偿给原告”，被告云岭公司及***在该协议上以“甲方”名义共同签字、盖章。2012年1月2日，被告云岭公司的法定代表人罗国周向原告出具《付款保证》，保证中载明“我公司与贵公司于2011年8月4日签订了施工合同，贵公司与2011年9月25日进场施工，由于我公司资金未按时到位，至今尚未给付工程款，现保证在2012年1月10日前付给贵公司160万元作为前期工程预付款，如到期不付，每天按3000元利息计算，其余工程款保证在2012年3月31日前付清”。由于被告云岭公司未能按期拨付工程款，给原告造成了相应的经济损失，2012年3月1日，根据《关于小波岩肉牛育肥储备基地工程误工损失费用报告》、《养殖基地工程误工费用统计》、《楚雄养殖基地工程建设机械误工费用统计》等材料，原告及云岭公司在《关于违约索赔的报告》上签字、盖章确认，由云岭公司支付给原告945000元作为其违约赔偿给原告的最后赔偿金额。

2012年3月11日，经原告与被告进行工程中期结算，被告云岭公司应支付给原告合同内项目工程款2514272.2元，索赔损失945000元、合同保证金250000元，被告共应支付给原告的款项为3709272.2元，被告云岭公司在《工程中期结算单》上签字、盖章，被告***在《工程中期结算单》上签字认可原告实际施工工程量统计准确。2012年8月2日，被告云岭公司向原告出具《工程款支付承诺书》，对于欠原告的工程款3709272.2元，其承诺在2012年9月10日前支付150万元，剩余工程款2209272.2元，在2012年10月15日前一次付清。2012年8月28日，被告云岭公司出具《承诺书》，其作出如下承诺：“在2012年10月30日前，若云岭公司资金尚未到位，到2012年10月30日后，原合作协议自动终止，云岭公司所有因该项目产生的一切债权债务及所有费用与***无关，均由云岭公司独立承担相关一切法律责任”。

庭审中，双方同意终止合同的履行。

原告建安公司于2014年1月20向本院提起诉讼，于1月21日向本院申请对被告的财产进行财产保全，2014年1月22日，本院作出（2014）楚中民一初字第11-1号民事裁定，裁定对被告***位于楚雄市东华镇新柳村委会小波岩村民小组的土地使用权【土地证号：楚土集用（2007）第5号】进行查封，原告预交5000元的保全申请费。

关于争议焦点一，即被告云岭公司应支付原告建安公司多少工程款,尚欠工程款应否支付利息的问题。本院认为，原告在与被告云岭公司签订合同后，在合同履行过程中，由于云岭公司资金困难，原告为被告云岭公司垫资施工，但被告云岭公司长期不能按期支付工程款，导致合同终止履行。2012年3月11日，原告与被告云岭公司进行工程中期结算，经结算，被告云岭公司欠原告合同内项目工程款2541272.2元、违约损失945000元、合同保证金250000元，合计3709272.2元，被告应向原告支付工程款2541272.2元及违约损失945000元，现合同已终止履行，故被告应返还原告合同保证金250000元，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。被告云岭公司认为其法定代表人罗国周之所以在《关于小波岩肉牛育肥储备基地工程误工损失费用报告》、《养殖基地工程误工费用统计》、《楚雄养殖基地工程建设机械误工费用统计》、《关于违约索赔的报告》等材料上签字，是罗国周在受到毕正兵的胁迫下签的，不是其真实意思表示，但云岭公司对其辩解未提交证据予以证实，故本院对其辩解不予采纳。关于被告应否支付尚欠工程款利息的问题，本院认为，虽然双方约定了原告如未按期支付工程款应支付相应的利息，但在双方于2012年3月1日签字、盖章的《关于违约索赔的报告》中已对合同履行过程中被告给原告造成的损失进行了确认，由被告支付给原告945000元作为最后的赔偿金额，双方的约定合法有效，本院予以确认，故原告要求被告支付利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，即被告***应否与云岭公司共同承担付款责任的问题。本院认为，原告与被告云岭公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被告云岭公司与被告***签订了《合作协议书》，双方合作开发小波岩肉牛育肥项目，***虽未在《建设工程施工合同》上签字，但其与被告云岭公司共同在《补充协议》上签字，该协议约定如云岭公司不能按期支付工程款，以土地使用权及所建项目向银行抵押贷款按合同的20%赔偿给原告，***作为具有完全民事行为能力人，其与被告云岭公司共同以“甲方”的名义在《补充协议》上签字，***对其签字带来的法律后果是明知的，应视为其愿与被告云岭公司对欠原告的款项共同承担付款责任，故原告的该项诉讼请求成立，本院予以支持。关于***认为其不是《建设工程施工合同》的当事人，根据云岭公司于2012年8月28日出具的《承诺书》，云岭公司承诺因该项目产生的一切债权债务及所有费用与其无关，其不应与云岭公司共同承担责任的辩解，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，云岭公司出具给***的《承诺书》虽是二被告的真实意思表示，但云岭公司在作出《承诺书》时并未征得原告的同意，故《承诺书》约定的内容对原告无拘束力，***的辩解不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、由被告云南楚雄云岭食草畜养殖有限公司、***于本判决生效后十日内向原告昆明市建筑安装工程有限责任公司支付工程款及违约损失3459272.2元；

二、由被告云南楚雄云岭食草畜养殖有限公司于本判决生效后十日内向原告昆明市建筑安装工程有限责任公司返还合同保证金250000元；

三、驳回原告昆明市建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费43913元，由原告昆明市建筑安装工程有限责任公司负担8613元，被告云南楚雄云岭食草畜养殖有限公司负担35300元；保全申请费5000元，由被告云南楚雄云岭食草畜养殖有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期间届满后的二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。

审判长　　善从安

审判员　　杨　霞

审判员　　刘　莹

二〇一四年七月十六日

书记员　　李佳岭