中恒方圆建筑工程有限公司、商水县教育体育局建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

河南省商水县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1623民初3643号 原告：中恒方圆建筑工程有限公司（原为林州市方圆建设工程有限公司。 地址：林州市龙山中路219号。 信用代码：9141058168972143XF。 法定代表人，**，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，1980年5月25日出生，河南沁阳市。系原告公司员工，代理权限为特别授权。 被告：商水县教育体育局。 地址：河南省商水县行政路东段。 信用代码：11411723005907082W。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，河南睿东律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，1984年9月13日出生，住周口市川汇区，系被告单位职工，代理权限为特别授权。 原告中恒方圆建筑工程有限公司与被告商水县教育体育局建设工程合同纠纷一案，本院于2022年6月23日立案，于2022年7月28日依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告中恒方圆建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、被告商水县教育体育局委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中恒方圆建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款69,069,716.77元；2.本案鉴定费1,670,000元由被告承担；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告中恒方圆建筑工程有限公司与被告商水县教育体育局于2018年6月29日签订《建设工程施工合同》，由原告承接商水县阳城学校建设项目施工总承包，原告分别于2019年8月底经被告同意将小学教学楼、阶梯教室、食堂、08/09***交付学校使用，2021年6月工程全部完工，并于2021年9月28日进行工程移交并办理移交手续将全部工程移交给使用单位。后原告多次申请与被告进行竣工结算并要求支付部分工程款用以解决农民工工资和材料款，均未有结果，导致涉案工程仍有工人工资及材料款未能结算，工人与材料商多次来公司催要工资及材料款，给我方造成严重损失和巨大的资金压力。截止到2022年2月，被告已经支付我方工程款项140,690,000元，剩余款项迟迟未见支付，我方多次催促被告支付剩余工程款，均未果，为尽快能将工人工资及材料款结清，维持社会稳定，现我方向法院提出申请，要求被告认可并支付我方提交的***定意见书中剩余工程款项69,069,716.77元。为维护我方的合法权益，特向贵院起诉，请求法院依法支持原告诉求。 被告商水县教育体育局辩称：一、原告与答辩人应当按照中标合同约定的价款和工程量履行。涉案工程经过招投标程序订立，原告投标价款为138,238,048.41元，投标评审通过后，双方以此订立《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”双方在招投标过程中，均已经对工程量清单的内容进行了核对确认一致，并且对材料价款充分协商的基础上订立合同，应当按照中标合同约定的价款履行。并且，经商水县财政投资评审中心评审，确定了招投标控制价及施工工程造价，以此作为双方订立合同的依据，经评审后，而原告所提交的投标文件亦与评审价格及评审项目内施工工程清单相一致，双方应当依照在招投标时共同核对的工程量清单作为结算工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”原告认为施工图纸与招投标文件中的工程量清单不一致，应当提供相应的变更签证。二、原告应当承担逾期竣工的违约金10万元。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书约定合同工期为500日历天，开工日期为2018年7月1日，竣工日期为2019年11月11日。并且，第三部分专用合同条款7.5.2条约定逾期竣工违约金为合同总价的日万分之一处罚原告。逾期竣工违约金上限为10万元。原告诉状中自述于2021年9月28日移交工程，阳城学校建设工程交付手续显示的工程移交日期也是2021年9月28日，原告施工工程严重超出了合同约定工期，应当承担违约金10万元。三、答辩人已经向原告支付工程款14,069万元。四、河南省佳龙工程管理有限公司所作出的***定意见书程序违法，鉴定意见与事实明显不符。鉴定费用应当由原告承担。2021年12月21日，商水县人民法院委托河南省佳龙工程管理有限公司对涉案工程进行鉴定，依照《***定程序通则》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第13条之规定，一般案件鉴定时限不超过30个工作日，重大、疑难、复杂案件鉴定时限不超过60个工作日。而本案的鉴定期间从2021年12月21日起至2022年4月6日止，时间跨度严重超出了法定期间。由于《建设工程施工合同》中的价款系经过招投标后，双方共同确定的合同总价款，因此，本案中，应当以招投标文件中确定的工程量清单确定施工工程的价款，未包含在工程量清单内的工程款应当以变更签证或补充协议为准。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”之规定，双方应当以《建设工程施工合同》中约定的总价履行，而不应当再行交由河南省佳龙工程管理有限公司鉴定。既然本案已经采用了总价合同的方式确定工程价款，而不再需要另行委托鉴定，对于因鉴定而产生的鉴定费应当由原告承担。五、材料价款应当按照周口市2017年第二季度信息价计算。涉案工程招投标过程中，商水县财政投资评审中心出具的评审文件中材料价款依照周口市工程造价信息2017年第二季度，原告所提交的投标文件亦与评审价格相一致，也是按照周口市工程造价信息2017年第二季度的材料价款予以记取，表明原告已经认可了被告在招投标评审时所提出的计价方式，而不应当以投标截止时间2018年4月9日确定材料价款。六、材料价款上浮5％以内的款项应当由原告自行承担。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第11.1条②约定：“承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价高于基准价格的：专用合同条款合同履行期间材料单价涨幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整。”本案中，答辩人测算出的材料价差调整金额为1,459万元，材料价款涨幅约为6.956%，依照《建设工程施工合同》应当仅仅对超出5％部分的价差4,102,900.06元（209759716.77X1.956%）调增，在5％以内的价差属于合同允许范围内的市场价格波动，风险应当由承包人也即是原告负担，而不应当在合同总价款中调增。综上，由于涉案工程经过招投标程序订立合同，双方均已经对合同价款及工程量清单核对一致才开始履行，应当依照中标合同约定的价款履行。对于原告逾期竣工的违约责任亦应当在合同应付款项中予以扣减。 原告中恒方圆建筑工程有限公司向本院提交证据：建设工程施工合同、***定意见书及鉴定费用支付凭证。证明原告主张事实成立。 被告商水县教育体育局对原告提交证据发表质证意见：对原告提交的证据的真实性没有异议，按合同约定原告竣工日期应为2019年11月17日，原告起诉状中竣工移交时间2021年9月28日，原告逾期竣工违约，应当承担违约金100,000元；工程量及价款应当依据合同约定，不应当依据***定意见书，应依据招投标文件支付工程款确定工程量；鉴定意见书的工程量是据施工图纸，实际应当依据招投标确定的工程量为准，不一致的原告应当在施工时向被告申请变更双方签证或者达成补充协议；鉴定意见书中记载的争议部分工程造价11,664,192.98元，应当在鉴定意见工程总造价209,759,716.77元中减去；鉴定意见书没有根据合同11.1条第2项做调整处理；由于合同已经约定工程价款，鉴定费应当原告承担，如果要判决也应该原被告双方承担。 被告商水县教育体育局向本院提交证据：1.设工程施工同及补充协议。证明第一部分合同协议书约定签约合同价为138,238,048.41元及安全文明施工费3,453,713.56元，补充协议价款为22,831,820.55元。合同资金来源系财政资金，双方应当以政府部门审计确定的合同价款为准。2.阳城学校项目支出情况台账。证明被告已经向原告支付工程款14,069万元。3.阳城学校建设工程交付手续。证明原告于2021年9月28日才移交工程，严重超出了合同约定工期，应当承担违约金10万元。3.投标文件。证明涉案工程经过招投标程序订立，原告投标价款为138,238,048.41元,应当按照中标合同约定的价款履行。5.政府资金项目评审结论。证明经商水县财政投资评审中心评审，确定了招投标控制价及施工工程造价，以此作为双方订立合同的依据。 原告对被告提交的证据质证意见：证据1，因建设单位（被告）施工手续不完善，无法进行竣工审计；证据2，工程移交和竣工验收是两个概念，竣工验收应由建设单位（被告）组织，被告已于2019年8月开始非法占有使用，故2019年8月应视为竣工日期；第三部分专用条款已按合同约定进行调整；证据3，应视2019年8月为竣工日期，我方无违约责任；证据4，工程量清单为招标人（被告）提供，招标期间不允许进行工程量和材料价款的协商；我方在施工期间也提供有工程签证单、工作联系单申请并经被告签字认可；证据5，我方坚持,***定意见书为实际竣工结算价款。 本院对原、被告提交的证据分析认定如下：原、被告提交的证据，均能反映出案件的真实情况，与待证事实相关联，本院作为有效证据使用。 依据当事人陈述和有效证据，本院认定以下事实：原告中恒方圆建筑工程有限公司与被告商水县教育体育局于2018年6月29日签订建设工程施工合同后，原告依约于2018年7月1日进行施工。2019年8月底，经被告同意将商水县阳城学校建设工程项目中的小学教学楼、阶梯教室、食堂、08/09***交付商水县阳城学校使用，2021年6月工程全部完工，并于2021年9月28日进行工程移交并办理移交手续将全部工程移交给商水县阳城学校使用。被告交付工程后，由于实际施工的工程量与招标清单存在差异，因被告施工手续不完善，致使工程完工后无法进行审计，需要对实际工程量进行最终审计。原、被告双方共同协商选鉴定机构，对涉案工程量的工程造价进行鉴定，鉴定机构通过征求原被告意见，出具鉴定意见初稿，根据原被告反馈意见，调整鉴定意见初稿，出具豫佳（2021）建价鉴字第006号正式鉴定意见书，鉴定结果为商水县阳城学校项目工程造价共计209,759,716.77元。被告已经支付原告工程款140,690,000元，依据***定结论，剩余工程款69,069,716.77元未付。 本院认为，原告中恒方圆建筑工程有限公司与被告商水县教育体育局建设工程施合同一案的焦点问题，是讼争工程的造价应如何计算。由于商水县阳城学校项目工程的发包人被告商水县教育体育局，未按照2018年6月29日双方签订的建设工程施工合同第七条第一项“发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续”办理施工许可证，导致工程竣工后交付使用，而不能验收。所以，原、被告双方才共同协商选鉴定机构，对涉案工程量的工程造价进行鉴定，鉴定机构通过征求原被告意见，出具鉴定意见初稿，根据原被告反馈意见，调整鉴定意见初稿，出具豫佳（2021）建价鉴字第006号正式鉴定意见书，鉴定结果为商水县阳城学校项目工程造价共计209,759,716.77元。因此，原被告双方当事人认可的鉴定机构对工程价款作出的鉴定结论，是处理本案的依据。鉴定机构进行鉴定的程序合法，被告对鉴定结论有异议，不足以推翻鉴定结论的效力，故该鉴定结论为本案定案的依据。被告已经支付原告工程款140,690,000元，依据***定结论，剩余工程款项69,069,716.77元应当依法支付。原告为索要工程款而支出的鉴定费和诉讼费应由被告承担。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第八百零七条之规定，判决如下： 被告商水县教育体育局于判决生效之日起十五日内支付原告中恒方圆建筑工程有限公司剩余工程款69,069,716.77元、鉴定费1,670,000元。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费395,498.58元，由被告商水县教育体育局负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本 院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本上诉于河南省周口市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月二十九日 书记员　　***