杭州新宝市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

安徽省肥西县人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)皖0123民初30-1号

申请人：杭州新宝市政工程有限公司，住所地杭州市萧山区所前镇临湖村（里土湖），统一社会信用代码91330109255699431E。

法定代表人：金伟忠，经理。

被申请人：***，男，汉族，1974年6月5日出生，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：成鹤松，系***为法定代表人的杭州洁鹏建筑劳务有限公司法务。

本院在审理原告***诉被告杭州新宝市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告***于2020年1月8日向本院提出财产保全的申请，要求查封被告杭州新宝市政工程有限公司存款24000000元，或查封、扣押其同等价值其他财产，并已提供相应担保。本院受理后依法审查，认为原告的申请符合法律规定，依法予以准许。本院于2020年1月8日作出（2020）皖0123民初30号民事裁定书。后杭州新宝市政工程有限公司不服，向本院提出复议申请。

杭州新宝市政工程有限公司提出复议称，依照原被告签订的建筑工程施工合同，第二条第3款“工程（进度）款支付，支付参照甲方同业主签订的主合同约定支付方式执行。按业主支付的工程（进度）款，甲方扣除本合同约定费后全额支付给乙方，工程款专款专用，每次支付工程款不超过业主方已付工程款的80%（严格按照公司财务制度执行）。乙方负责施工过程中人工费、材料费、机械使用费、现场办公、安全等一切费用。上列工程款以业主方支付甲方后再行与乙方结算，在业主方工程款不能及时到位时，乙方无条件自行负责工程款的垫付。乙方施工工程量超过20%时，如业主工程款还未到位，甲方须注入资金壹仟万元，利息按月息壹分计取。工程完工后，乙方工程款收到80%时作为还款资金。工程竣工验收后2个月内付至合同工程款90%，决算审计完成后3个月付至审计总款的95%；剩余款项竣工验收后2年内付清。”

根据上述合同约定，本案原告主张的债务尚未到期，而且原被告也尚未进行工程决算。因此，原告的起诉属于乱用诉权，法院应当予以驳回。理由如下：依照双方合同暂定价总计为79450000元，应减付款项目1、扣除庐江工程预备金（庐江工程暂定价39450000元×3%=1180000元）1180000元；2、扣除被告应得的管理费（庐江工程暂定价39450000元×15%=5910000元）5910000元；3、扣除被告代缴的暂定税金（79450000元×4%=3170000元）3170000元；4、扣除庐江甩项工程款1530000元。上述应减付款项目合计为11790000元。本案被告目前为止应付原告工程款为（79450000元-11790000元=67660000元）67660000元，合同约定付款期限为“工程完工后，乙方工程款收到80%时作为还款资金。工程竣工验收后2个月内付至合同工程款90%，决算审计完成后3个月付至审计总款的95%；剩余款项竣工验收后2年内付清。”本案工程竣工验收后被告应付至合同工程款90%，计60894000元，而被告已付原告工程款为66479556.69元（附被告提供付款清单与凭证）。另本案双方约定“决算审计完成后3个月付至审计总款的95%”，由于本案被告与业主方审计决算至今尚未确定，因此，被告只要支付工程总款的90%，计60894000元，被告已支付工程款超合同约定的90%，计5585556.69元。另合同还约定“如有剩余支付工程款应当决算审计完成后3个月付至审计总款的95%”，上述合同审计，业主方委托第三方审计，到目前为止尚未审结，因此根据以上双方合同约定以及被告实际支付的款项，可以充分证明，被告没有违约，拖延支付工程款的情形，而且支付工程款已超过合同约定的工程总款90%，以上也能证明原告滥用诉权，将尚未到期的债权诉至法院，其行为已构成违约，并对被告造成了严重的经济损失为此，法院应当及时驳回原告诉讼请求。

关于原告主张工程联系单增加工程量，计价为2887939元，根据原告提供的涉案联系单，被告认为1、此联系单并非由原告与被告形成，与本案无关；2、此联系单也未经过审计部门审核确认，不能作为现有计算工程款的依据。

原告财产保全申请金额为24000000元，法院裁定同意查封我方存款为24000000元，但原告要求判令被告支付款项总额为19821902元，相差4178098元，依照相关法律规定，原告请求保全的金额，应当与其诉讼请求金额相一致，为此，原告申请保全金额显然高于诉讼请求的金额4178098元，法院审查后也不应当冻结我方存款24000000元。据此，原告的财产保全请求与法院确定财产保全的金额，显然错误违法，应当予以解除。

原被告到目前为止尚未进行工程决算，因此，原告诉请法院要求被告支付所余工程款，没有任何证据。据此也应当驳回原告诉讼。综上所述，被告要求法院：1、立即撤销你院（2020）皖0123民初30号财产保全裁定书，赔偿已对被告造成重大损失；2、由于本案债务履行尚未到期，原告滥用诉权，已造成被告重大损失，请求法院立即驳回原告诉讼。

本院经审查认为：原告***于2020年1月8日向本院提出财产保全的申请，要求查封被告杭州新宝市政工程有限公司存款24000000元，或查封、扣押其同等价值其他财产，并已提供相应担保。本院受理后依法审查，认为原告的申请符合法律规定，依法予以准许。1、关于工程款具体金额及支付条件部分系实体审查，本案尚未开庭审理，对于***提出的诉讼保全本院仅依法进行程序审查；2、***起诉要求杭州新宝市政工程有限公司支付所欠工程款15857652元，并以此为本金，按月1%计算损失暂至2019年11月8日止为3964250元，并继续计算至款清之日止，暂合计19821902元。后***申请保全数额24000000元，按照杭州新宝市政工程有限公司与***分别作为甲乙双方于2016年4月30日签订的工程内部承包施工合同中第二项承包方式中第三款工程（进度）款支付，支付参照甲方同业主签订的主合同约定支付方式执行。乙方施工工程量超过20%时，如业主工程款还未到位，甲方注入资金壹仟万元，利息按月息壹分计取。故***要求按照月1%计算损失至案件审理完毕合计数额24000000元属于合理范围，且已提供相应担保，故本院依法予以保全。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回杭州新宝市政工程有限公司的复议申请。

本裁定送达后立即执行。

审判员　　魏明

二〇二〇年三月九日

法官助理薛明玉

书记员刘娟

附本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百条当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第一百七十一条当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。