中翎建业集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区日喀则市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）藏02民终97号 上诉人（原审被告）：中翎建业集团有限公司（原江西中林建设集团有限公司），住所地江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街府前路110号。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月4日出生，汉族，住西藏自治区日喀则市桑珠孜区。 被上诉人（原审被告）：西藏天圆矿业资源开发有限公司，住所地西藏自治区日喀则市桑珠孜区黑龙江路27号神湖二区。 法定代表人：**基，公司总经理。 委托诉讼代理人：***加，西藏冈仁（日喀则）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：其**增，西藏冈仁（日喀则）律师事务所律师。 上诉人中翎建业集团有限公司（以下简称中翎公司）因与被上诉人***、西藏天圆矿业资源开发有限公司（以下简称天圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区**门县人民法院（2022）藏0227民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中翎公司委托诉讼代理人***和***、被上诉人***、被上诉人天圆公司委托诉讼代理人***加到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中翎公司上诉请求，1．请求撤销一审判决第一项，改判中翎公司无需向***补偿工程价款1,280,683.33元及相应利息；2．请求依法撤销一审判决第二项，改判中翎公司无需向***补偿质保金127,500元；3．本案一、二审诉讼费用由***和天圆公司承担。事实与理由：一、一审事实认定错误，***的身份是转包关系下而非挂靠关系下的实际施工人，天圆公司应就欠付工程款部分向***承担责任。案涉两工程是中翎公司中标后与天圆公司签订合同，再将工程转包给***，无证据证明***参与了招投标，其虽在合同上签字，但此乃中翎公司授权，真正的决定权仍在中翎公司，一审法院认定其有决定权错误；一审法院一方面不采信***与中翎公司和解阶段形成的相关资料，认为存在为和解而妥协的事项，一方面又据此认定***为实际施工人，前后矛盾；一审法院在另案生效裁定（2021）藏0227民初26号民事裁定中，确认中翎公司无权向天圆公司主张工程款，天圆公司在本案中又无需向***支付剩余工程款，天圆公司既不用向合同相对方支付剩余工程款，又无需向实际施工人支付，一审法院变相赋予天圆公司合法不支付工程款的理由。一审法院机械理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，忽略立法意图，认为该条不适用挂靠情形下的实际施工人，从而免除了天圆公司的付款义务，与立法意图相背。二、若***确系挂靠关系下的实际施工人，***与中翎公司形成的是挂靠合同关系，目的是“借用资质”，即中翎公司向***提供资质，***支付挂靠费用，中翎公司更无向其支付工程折价款的义务。一审已查明，案涉两工程中，天圆公司尚欠工程款1,280,683.33元，中翎公司已将收到的工程款全部支付给***，剩余款项是天圆公司欠付，而非中翎公司欠付，中翎公司对天圆公司未支付的工程款部分没有补偿义务。三、案涉两工程质保金127,500元系天圆公司扣留，归还主体应为天圆公司，而非中翎公司。中翎公司认可一审已查明的事实，即案涉两工程缺陷责任期已届满，质保金应返还。但质保金本质上是发包人从应付工程款中预留的资金，也属于案涉工程款，是天圆公司扣留的，中翎公司未扣留，归还主体应为天圆公司，无论***属于哪种情形下的实际施工人，上诉人均无向***支付工程款（质保金）的义务，质保金不该由中翎公司返还。 ***对中翎公司上诉请求无意见。 天圆公司辩称，中翎公司的上诉请求无法律依据，***是否为实际施工人存疑，中翎公司和***的法律关系不明确，二者无论形成转包或者挂靠关系，都与天圆公司无关；天圆公司与中翎公司之间的建设工程施工合同合法有效，目前支付剩余工程款的条件未成就，天圆公司不需要支付任何款项。 ***向一审法院起诉请求，1．判令中翎公司支付***工程款1,280,683.33元及利息375,649.34元（暂计至2022年12月1日）；2．判令中翎公司支付***质保金127,500元；3．判令中翎公司返还***税款24,673.69元；4．判令天圆公司在欠付工程款范围内承担第1项、第2项义务；5．判令中翎公司和天圆公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年4月15日和2015年5月30日，***借用江西中林建设集团有限公司资质，以江西中林建设集团有限公司名义与天圆公司之间分别签订西藏自治区**门县雄村铜矿项目生活区附属工程（F标段）供热机房工程的《建设工程施工合同》和西藏**门县雄村铜矿项目生活区附属工程（E标段）太阳能供热工程的《建设工程施工合同》。该两份合同均以天圆公司为发包人，中翎公司为承包人，对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、签约总价，以及以通用合同条款、专用合同条款、合同附件格式等分项形式约定了双方权利义务内容。合同签订后，***作为实际施工人按照合同约定实际履行上述两项工程的承包人义务。在施工过程中，***一直以中翎公司名义实施行为，于2017年1月6日向天圆公司提交竣工验收报告，天圆公司并未按照合同约定及相应的规范或者标准组织验收，但接受使用了两项工程。2021年3月1日***以中翎公司名义起诉天圆公司主张支付工程余款及其利息，但一审法院以原告不符合起诉当事人条件为由驳回起诉。2022年2月17日***再次以实际施工人名义提起启动了本案。在诉讼过程中，各方申请和解，和解期间各方共同委托西藏正鑫达工程咨询有限公司对案涉两项工程进行竣工结算审核。经审核结算，西藏**门县雄村铜矿项目生活区附属工程（F标段）供热机房工程签订价为2,933,930元、审定工程总价款为3,263,816.21元、已拨付工程款为2,600,000元、尚欠工程款为663,816.21元；西藏**门县雄村铜矿项目生活区附属工程（E标段）太阳能供热工程签订价款为3,315,236元、审定工程总价款为3,666,867.12元、已拨付工程款为3,050,000元、尚欠工程款为616,867.12元。两项工程合计尚欠1,280,683.33元。两项工程预留的质保金为127,500元。***与中翎公司为达成和解协议，双方签订委托付款协议并按照协议各自履行了部分义务，其中包括中翎公司开具1,280,683.33元的发票、***向中翎公司支付税费121,865元、中翎公司向***出具委托付款授权书、***以中翎公司名义在税源地预缴2％的税费等。但最终因天圆公司未明确拨款时间而没能达成三方和解协议。一审法院还查明，2020年3月13日，江西中林建设集团有限公司名称变更为中翎建业集团有限公司。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，***借用中翎公司资质，以中翎公司名义与天圆公司签订的《西藏**门县雄村铜矿项目生活区附属工程（F标段）供热机房建设工程施工合同》和《西藏**门县雄村铜矿项目生活区附属工程（E标段）太阳能供热建设工程施工合同》均因违反法律、行政法规的强制性规定而应当认定为无效合同。本案中，***以中翎公司名义于2017年1月6日向天圆公司提交竣工验收报告，但天圆公司未按照约定及相应的规范或者标准组织验收，直接接受使用了两项工程。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，应当视为案涉两项工程质量合格。关于***主***公司支付两项工程尚欠款项1,280,683.33元及利息375,649.34元（2017年1月6日起暂计至2022年12月1日止）的诉讼请求，经审查，案涉两项工程***公司发包给中翎公司承包，但中翎公司未履行承包人义务而将两项工程交给***实施，***实际履行了承包人义务。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，中翎公司应参照合同关于工程价款的约定折价补偿于***。故***主***公司支付尚欠工程款合计1,280,683.33元的诉求，于法有据，一审法院予以支持； 对于其主***支付工程款利息375,649.34元的诉讼请求，经审查，建设工程施工合同纠纷案件中所涉的迟延支付工程款利息的性质属法定孳息，其产生的利息应与款项是否归还或支付有关，与建设工程施工合同的效力无关，且不受当事人过错影响，亦不因当事人未约定而无权获取。故***主***支付工程款利息的诉求，于法有据，一审法院予以支持；对于利息起算时间及利率如何计算的问题，经审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”的规定，本案中，案涉两项工程虽无证据证明具体交付时间，但在2017年1月6日已提交竣工验收报告，该事实亦***公司予以认可。故利息应从2017年1月6日起计付。即自2017年1月6日至2019年8月19日止应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息；自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息。经一审法院核算，自2017年1月6日至2019年8月19日止产生的利息为164,176.15元、自2019年8月20日至2022年12月1日止产生的利息为203,739.56元。综上，自2017年1月6日至2022年12月1日止产生的利息共计367,915.71元。从2022年12月2日至实际清偿之日止按照同期贷款市场报价利率分段计息。 关于***主***公司支付质保金127,500元的诉讼请求，经审查，工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人工程款的一部分，用于保证在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修。工程质量保证金本质上属于工程款，承包人主张工程款时一并主张工程质量保证金不存在法律上的障碍。本案中，案涉两项工程的两份合同约定的缺陷责任期早已届满，理应返还预留的质保金。故***主***公司返还质保金127,500元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。 关于***主***公司返还税款24,673.69元的诉讼请求，经审查，***提交的证据不足以证实预缴的税款需由中翎公司向其返还的事实，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。关于***主***公司在欠付工程款范围内承担一、二项诉求支付义务的诉讼请求，经审查，***虽以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定向发包人主张权利，但其主张的该条款亦或《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条均未赋予挂靠人突破合同相对性原则。上述司法解释条款不适用于挂靠情形下的实际施工人。故***作为挂靠情形的实际施工人主***公司在欠付工程款范围内承担责任的诉求，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、中翎建业集团有限公司自本判决书生效之日起十日内向***补偿工程价款1,280,683.33元（壹佰贰拾捌万零***拾叁元叁角叁分）及其迟延支付利息367,915.71元（叁拾陆万柒仟玖佰壹拾伍元柒角壹分）；并自2022年12月2日起至实际清偿之日止，以尚欠价款为基数，按照同期贷款市场报价利率分段计息；二、中翎建业集团有限公司自本判决书生效之日起十日内向***补偿质保金127,500元整（拾贰万柒仟伍佰元整）；三、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的基本一致，本院予以确认。 本院二审另查明，2015年4月15日，就“西藏**门县雄村铜矿项目生活区附属工程（F标段）-供热机房工程”签订的《建设工程施工合同》承包人一栏的法定代表人或其委托代理人处由***签字署名；2015年5月30日，就“西藏**门县雄村铜矿项目生活区附属工程（E标段）-太阳能供热工程”签订的《建设工程施工合同》承包人一栏的法定代表人或其委托代理人处由***签字署名，上述合同签订时天圆公司的代表为时任总经理的***；上述合同均在第三部分专用合同条款中约定缺陷责任期为24个月；中翎公司与***均在案**，中翎公司西藏分公司的负责人在获知案涉两个工程招标后，该负责人向***告知此消息，并让***主动寻求关系中标，其后中翎公司中标。中翎公司领取中标通知书后，将中标通知书交给***；***与天圆公司均在案**，***持中标通知书与天圆公司签订案涉两份《建设工程施工合同》；***在案**，案涉工程开工指令系天圆公司向***下达；天圆公司在案**，工程施工中的所有沟通和磋商，***公司派驻工程现场的负责人与***及案外人***完成；中翎公司在案**，案外人***与中翎公司无劳动关系；***在案**，案外人***系其雇佣的财务人员，而非中翎公司员工；上述事实有在案的两份《建设工程施工合同》、中翎公司庭后提交的《***承接案涉工程的情况说明》、以及各方当事人的在案**在卷予以佐证。 本院认为，本案诉争的法律事实均产生于《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，本案应当适用当时的法律以及司法解释进行审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，二审中本院仅围绕中翎公司的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出上诉的请求，本院不予审理；根据上诉请求以及答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、就案涉两工程，***与中翎公司之间的法律关系是挂靠还是转包；二、***主张的案涉工程款和质保金是否应***公司负担支付责任。 关于争议焦点一。转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为；挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。中翎公司与***在庭审中均**，案涉两工程由***独自组织完成施工，其与***之间既无劳动关系、也无聘用关系，案涉工程由***自负盈亏、独立核算。结合各方在一审提交的证据、庭审**和一审查明的事实，在案涉两工程进行招投标时，中翎公司和***就已约定中标案涉两工程后由***实际施工，***向中翎公司缴纳管理费，双方在订立案涉两份工程建设工程施工合同之前就形成借用资质的意思表示。综合全案事实，可以认定***一直以中翎公司的名义参与招投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。故，***与中翎公司之间就案涉工程成立挂靠关系。 关于争议焦点二。根据一审和二审已经查明的事实、结合***、中翎公司以及天圆公司在案**可知，案涉两份《建设工程施工合同》在订立之时，系由***与天圆公司时任总经理***进行合同磋商，并由***和***在合同上签字后，双方完成缔约；下达开工令以及施工过程中的磋商和协调，天圆公司也是与***和案外人***沟通。天圆公司作为案涉工程的发包人，理应负有审查与其发生交易关系的主体究竟是***或是中翎公司的合同义务，但天圆公司在合同的订立阶段、合同履行的准备阶段、以及合同的实际履行阶段，均只与***以及案外人***沟通，但在案证据并不能显示出***及***与中翎公司之间存在管理上的隶属关系或法定的劳动关系，甚至在签订案涉两份合同时，***仅持有中标通知书，就完成了合同磋商和缔约。综合全案事实，本院认为，中翎公司自始至终并无与天圆公司建立建设工程施工合同关系的合意，而案涉的两份《建设工程施工合同》实质上系***与天圆公司的合意结果；就案涉两个工程***与天圆公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，***实质上在履行施工人的全部合同义务。综合分析案涉合同的订立和履行过程，天圆公司依照常理就能预见到或判断出其合同相对人系***而非中翎公司，天圆公司辩解***就代表中翎公司，既不符合常理常识，也有违合同订立前审查义务。本院据此认定天圆公司对***挂靠中翎公司施工的事实属明知的情形，且放任该情形持续至施工完毕。由于天圆公司与***之间发生了事实上的建设工程施工合同关系，支付工程款的义务依法应当由发包人天圆公司负担。至于***一审诉请要求天圆公司承担连带责任，而非支付责任的问题，本院认为，***虽然要求中翎公司承担支付责任、天圆公司承担连带支付责任，系***受前案处理结果的影响而产生的诉请差异，但其并未放弃案涉工程款支付的请求权。本院二审判令天圆公司承担支付责任，符合***的诉讼意愿。一审法院判决中翎公司承担案涉工程款的支付责任，属法律关系认定错误，本院二审予以纠正。 根据《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条之规定，***以中翎公司名义与天圆公司签订案涉两工程的建设工程施工合同，因违反了法律的强制性规定而应当被认定为无效。 本案中，***已经完成了案涉两工程建设，且工程已经交***公司使用，因此天圆公司应当参照合同约定支付案涉工程价款。因三方当事人对欠付工程款为1,280,683.33元的事实均无异议，本院对此予以确认。天圆公司以未提交合格的竣工验收资料为由，拒绝支付剩余工程款。对此本院认为，支付工程款是建设工程施工合同的主要义务，而提交合格的竣工验收资料并非合同的主要义务。因此，天圆公司据此抗辩而不支付工程款于法无据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，根据现有证据无法查明案涉工程的交付日期，一审法院以提交竣工结算文件作为欠付工程款的计付起算点，并无不妥，本院予以确认。虽然天圆公司认为，2017年1月6日提交的竣工资料存在瑕疵，但该抗辩并不影响竣工资料已经提交的事实存在，因此本院对天圆公司的该项抗辩不予支持。 工程质量保证金的扣留是为了保证建设工程质量，现有证据证明案涉两工程虽未履行竣工验收程序，但已***公司在2017年投入使用。自2017年至今，案涉两工程合同约定的24个月缺陷责任期已届满，退还质量保证金的条件已成就，一审法院对此认定正确，本院予以确认。依第二个争议焦点的论述，本案中质量保证金的退还主体应为天圆公司，且各方对质量保证金数额127,500元均无异议。故中翎公司的上诉理由于法有据，本院予以支持。 综上，中翎公司的上诉请求成立，本院依法予以支持，一审法院认定事实基本清楚，适用法律存在瑕疵，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、第一百七十七条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区**门县人民法院（2022）藏0227民初25号民事判决； 二、西藏天圆矿业资源开发有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付工程款1,280,683.33元及迟延支付利息367,915.71元，后期利息从2022年12月2日起，以1,280,683.33元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日； 三、西藏天圆矿业资源开发有限公司自本判决生效之日起十日内向***返还工程质量质保金127,500元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21,076.56元，减半收取10,538.28元后，由西藏天圆矿业资源开发有限公司负担10,329.86元，由***负担208.42元。二审案件受理费20,784.89元，由西藏天圆矿业资源开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　张　　亮 审 判 员　格桑次仁 审 判 员　旺　　加 二〇二三年五月十一日 法官助理　闫 小 敏 书 记 员　侯 生 芳