某某关市第四建筑安装工程有限责任公司、某某*劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘02民终507号 上诉人（原审被告）：**关市第四建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省**关市河口西路859号，统一社会信用代码91620200224642977Y。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：*****劳务有限公司，住所地甘肃省**关市朝晖小区***路1566-20号商铺，统一社会信用代码91620200MA735K1E58。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：***，男，1974年1月14日出生，住甘肃省**关市。 上诉人**关市第四建筑安装工程有限责任公司（以下简称第四建筑公司）因与被上诉人*****劳务有限公司（以下简称**劳务公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省**关市城区人民法院（2022）甘0271民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人第四建筑公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人**劳务公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***、原审被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 第四建筑公司上诉请求：1．撤销**关市城区人民法院（2022）甘0271民初1482号民事判决书第二项，依法改判驳回被上诉人有关上诉人承担连带责任的诉讼请求，或将案件发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1．被上诉人将上诉人作为被告进行起诉主体明显不适格。虽然被上诉人提交的《合同协议书》的开头部分甲方、乙方分别为第四建筑公司与**劳务公司，但是该合同落款处的签字为***与***，并没有上诉人与被上诉人的盖章，***既不是上诉人的法定代表人，也非上诉人的员工，未取得上诉人的任何授权。上诉人与***之间虽然存在挂靠关系，但是***并未以上诉人的名义与他人签订合同，案涉合同应认定为是***与被上诉人或者***签订的合同。根据法律规定，在挂靠人以自己名义对外形成合同关系的情况下，由挂靠人自己承担合同责任，被挂靠人不承担任何合同责任，故根据合同的相对性原则，该合同的实际签订人是***，被告应该是***，被上诉人不应突破合同的相对性起诉上诉人，上诉人不应为本案一审的被告；2．被上诉人作为原告起诉亦存在主体不适格问题。被上诉人提交的《合同协议书》落款处没有被上诉人的盖章，只有***个人签字，***并不是被上诉人公司的法定代表人，被上诉人作为原告起诉不适格。虽然***一审承认承包主体为**劳务公司，但这仅是***单方面的承认，其应得到被上诉人的追认方能产生效力，被上诉人未提供有关其向***授权的相关材料，一审法院认定被上诉人具有原告主体资格不符合法律的规定。另，被上诉人2017年8月31日成立，但案涉合同签订于2017年3月1日，签订合同时被上诉人公司并未成立，其无权签订合同；3．上诉人不应承担连带付款责任。《民诉法司法解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同被告”，上诉人认为该条只是规定挂靠双方在诉讼程序中的地位，而非确定挂靠双方承担实体责任的依据。只有挂靠人的行为构成表见代理情形下，被挂靠人才对挂靠人的工程欠款承担清偿责任，否则应根据合同相对性原则处理。除非挂靠合同另有约定，被挂靠人对挂靠人仅承担工程款转付责任，不承担连带清偿责任。上诉人并没有向***出具相应的证明文件，***与***签订的合同完全属于***的个人行为，并不构成表见代理，故一审法院判决上诉人承担连带责任不符合法律规定；4．本案已过诉讼时效期间。被上诉人提供的合同是2017年3月1日签订的，合同约定的竣工日期为2017年6月30日，而被上诉人起诉的日期为2022年3月3日。在此期间被上诉人从未向上诉人主张过权利。一审法院认为***2022年1月向被上诉人支付过工程款，据此认定被上诉人的诉讼时效中断，该事实认定对上诉人不公平。上诉人与***并不承担共同的还款责任，不能因为***履行了债务就认定其对上诉人产生诉讼时效中断的效力，本案中的诉讼时效问题应分别认定。 **劳务公司辩称，1．上诉人的上诉事由与事实不符，案涉施工合同的签订得到了上诉人的认可。被上诉人始终以上诉人的名义进行施工活动。施工过程中所有需向建设行政管理部门、建设施工监理单位请示报告的事宜，均是被上诉人向项目部汇报，项目经理同意后以上诉人的名义进行报告请示。案涉钢结构施工结束后，也是由上诉人作为施工单位委托甘肃建大土木工程检测有限公司进行质量检测，该检测公司为上诉人出具了检测报告。施工过程中，被上诉人向上诉人提供了材料款，相关施工材料系上诉人以其公司名义代为购买，因购买材料发生的合同纠纷，上诉人曾作为原告提起过诉讼；2．上诉人以其与***仅为挂靠关系为由，拒绝承担法定义务于法无据。《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规明确否定了挂靠行为的合法性，上诉人与***的挂靠行为违反了法律法规的强制性规定，该无效行为所产生的法律后果应当由上诉人承担；3．***与**劳务有限公司法定代表人***系夫妻关系，案涉施工合同签订时**劳务公司尚未成立，但基于工程结算及工程款税票开具的问题，上诉人要求将施工方变为**劳务公司，故对涉案工程系由***及**劳务公司完成双方都不持异议；4．案涉施工合同约定：“所有土建工程封顶后，支付到合同价款的90％，余款待竣工后留5％的质保金，其余全部付清”，但实际情况是，该工程2018年年底因故停工，直到2022年6月复工，复工后仍在进行土建工程作业。因此上诉人有关被上诉人诉请已过诉讼时效的主张不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 ***述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 **劳务公司向一审法院起诉请求：判令二被告支付工程款540万元、违约金84.39万元。 一审法院认定事实：2017年3月1日，第四建筑公司（甲方）与**劳务公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为**关市一得乐商场改建项目，资金来源为垫资，工程内容为钢结构部分的设计图纸内容，计划开工日期为2017年3月10日，计划竣工日期为2017年6月30日，合同价款为970万元。承包人向发包人提供材料税金，所有购置材料款项必须由承包人打入发包人指定银行账户内，以便于税金管理根据第四建筑公司统一规定收取费用同步。关于违约责任，合同约定任何一方违约，需按银行同期贷款利息承担违约金。在该合同的首部，甲方为第四建筑公司，乙方为**劳务公司，但未加盖两公司印章；合同尾部签名处，***在发包人法定代表人或其委托代理人处签名，***在承包人法定代表人或其委托代理人处签名。关于第四建筑公司、**劳务公司与案涉工程的关系。***与第四建筑公司均认可双方系挂靠与被挂靠关系，按工程价款的1.5％支付管理费。签订建设工程施工合同的经办人*****，在签订案涉合同时，**劳务公司尚未注册，但因为施工过程中需要涉及开具发票等事宜，所以实际是以**劳务公司名义施工。***对此不持异议，并称案涉工程是以**劳务公司名义进行商洽。第四建筑公司称对此不知情。关于案涉工程款的支付情况，**劳务公司称陆续收到由***支付的工程款280万元，最后一笔于2022年1月支付1万元。此外，***用其自有的越野车以150万元价格抵顶了工程款，并已办理车辆变更手续，以上合计430万元。***对**劳务公司**的事实不持异议。第四建筑公司对此称不知情。 一审法院认为，根据庭审查明的事实以及当事人的诉辩意见，本案争议的焦点主要有以下四个问题。一是案由定性问题。第四建筑公司认为本案案由应当为劳务合同纠纷。经查，案涉合同约定由承包方垫资施工，材料税金和材料款由承包人打入发包人账户。庭审中，原告**案涉工程属于包工包料工程，由原告与材料供应商签订买卖合同并支付材料款，供应商向第四建筑公司开具发票，***对此不持异议。根据合同约定及当事人的**，案涉工程符合建设工程施工合同法律关系，第四建筑公司的该项抗辩意见不能成立。二是原告主体是否适格问题。签订案涉施工合同的经办人***承认承包主体为**劳务公司，***对此予以认可，结合建设工程施工合同首部乙方处明确记载为**劳务公司，当事人的**与合同反映的情况相互印证，据此，**劳务公司作为案涉原告主体适格。三是承担付款责任的主体问题。***借用第四建筑公司的资质承揽一得乐商场改建工程，双方对缴纳管理费的标准亦予以约定。无论***以自己的名义还是以第四建筑公司的名义分包工程，都是为了履行与工程总发包方的义务。第四建筑公司向***违法出借资质，其作为工程总承包人对实际施工人**劳务公司施工的劳动成果享有受益的同时，亦应承担因挂靠关系产生的风险。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。据此，第四建筑公司应当承担连带付款责任。四是案涉债权是否已经超过诉讼时效问题。第四建筑公司抗辩案涉合同约定竣工日期为2017年6月30日，原告在此之前已经安装完毕，据此原告起诉超过诉讼时效。经查，案涉工程完工后，***陆续支付工程款，最后一次支付工程款的时间为2022年1月，诉讼时效自***履行债务而中断，第四建筑公司提出的该项抗辩不能成立。综上所述，案涉工程价款970万元，***已经支付430万元，剩余工程款540万元，应当由***与第四建筑公司连带向原告支付。原告以工程总价款970万元为基数，自2018年1月1日至2019年6月1日，按照年利率5.8％为标准主张违约金84.39万元。合同约定任何一方违约，需按银行同期贷款利息承担违约金。据此，原告主张的违约金应当以欠付工程价款540万元为基数，自2018年1月1日起按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率4.75％计算至2019年6月1日，经核算为36.77万元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、***给付*****劳务有限公司工程款540万元、违约金36.77万元，合计576.77万元，于判决生效后15日内付清；二、**关市第四建筑安装有限责任公司对上述债务承担连带付款责任。案件受理费55507元，由***、**关市第四建筑安装工程有限责任公司负担。 本案二审期间，被上诉人补充提交**关市城区人民法院（2018）甘0271民初2333号民事判决书复印件一份，以此证明案涉工程施工过程中，其将工程材料款打给了***，再由***将该款项打给上诉人，最后由上诉人向材料供应商支付货款。经质证，上诉人对该判决书的真实性不持异议，但对被上诉人的证明主张不认可。***对该证据的真实性及被上诉人的证明主张均予以认可。因该判决涉及的是第四建筑公司诉案外人酒泉市鸿鑫物资有限公司退还部分货款的事宜，判决仅反映了第四建筑公司与酒泉市鸿鑫物资有限公司之间基于钢供买卖所发生的欠付款数额问题，其在认定事实及判决说理部分并未提及第四建筑公司所付相关钢材款的具体来源。经本院二审进一步询问，上诉人的委托代理人称该判决中涉及的钢材货款系由上诉人直接支付给材料供应商，但是该货款是否系被上诉人通过转付的方式先付给上诉人，其对此并不清楚。因上述判决书反映不出相关材料款来源于被上诉人，故对被上诉人的相关证明主张本院不予采信。 此外，关于***挂靠上诉人名下承包案涉工程的问题，经二审进一步询问，被上诉人称，其以为***系上诉人的施工负责人，案涉工程对外是以上诉人的名义进行承揽的，其因此才与***签订施工协议承揽案涉工程，如果系***个人进行发包的话，其是不会承揽该工程的。***亦称，就案涉一得乐商场改造工程的其他施工部分其与各班组签订过分包协议，对方均是基于***是挂靠在上诉人名下的原因才承揽的工程，如果仅是***个人的话，承揽上千万工程不现实。 除以上事实外，本院二审查明的其他事实与一审一致，依法予以确认。 本院认为，上诉人与***均明确认可***系挂靠上诉人名下承揽的案涉一得乐商场改造工程，且在此过程中双方约定上诉人收取1.5％的管理费。因***系自然人，无建设工程施工资质，其双方之间有关挂靠承揽工程的行为明显违反法律禁止性规定。上诉人通过有偿方式向无施工资质的自然人***提供建设工程施工挂靠服务，允许***对外以其名义进行案涉工程的承揽施工活动，故作为该挂靠施工行为的受益方及参与者，上诉人理应就***对外挂靠施工行为所产生的相关债务承担民事责任。具体而言，案涉钢结构工程系***以上诉人的名义发包给被上诉人进行实际施工，尽管在此过程中没有上诉人的单独明确授权，但鉴于案涉工程本身系***挂靠在上诉人名下承揽，上诉人允许***挂靠在其名下负责案涉工程的承揽施工，该行为应视为上诉人同意***对外以其名义进行相关施工活动。况且，本案上诉人并无证据证实包括被上诉人在内的与***签订施工分包协议的相关实际施工人，其在案涉工程分包过程中主观上存在明显过错或恶意，即***以上诉人名义对外发包案涉工程的行为符合表见代理的特征，故在此情形下，相关实际施工人的合理信赖利益应当依法予以保护，故一审法院判决上诉人与***就案涉工程款承担连带责任合理恰当，上诉人有关被上诉人将其作为被告进行起诉主体不适格，其不应当承担连带付款责任的主张明显不能成立，本院对此不予支持。 关于上诉人主张被上诉人诉讼主体不适格的问题，经查，案涉工程施工合同最初即是以“**劳务公司”作为承包人而签订的，尽管合同签订时被上诉人尚未成立，但是该工程施工过程中被上诉人已经合法注册，故由其实际承担该施工合同中承包人的相关权利义务并无不妥。事实上，案涉施工合同落款处承包方的签字人***本身系**劳务公司法定代表人***的丈夫，其对于案涉工程承包主体为**劳务公司并无异议，故上诉人该项主张于法无据，本院对此不予支持。至于上诉人提出的本案已过诉讼时效期间问题，因本案工程款依法应由挂靠人***与被挂靠人第四建筑公司承担连带清偿责任，被上诉人此前一直向***主张相关债务，在此过程中***已支付了部分款项，根据庭审查明事实，***最后一次支付工程款的时间为2022年1月，本案诉讼时效期间因该付款行为而发生中断，且该诉讼时效中断效果应及于连带债务人第四建筑公司，故上诉人有关本案已过诉讼时效期间的主张不能成立，本院对此亦不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55507元，由**关市第四建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　吴　杰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年九月二十七日 书记员　**月