***、湖南***生物科技有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘01民终7559号 上诉人（原审原告）：***，女，1978年9月11日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。 委托代理人：**，湖南金厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南*****物科技有限公司，住所地长沙高新开发区麓云路100号3栋2层203号。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：**，湖南湘军麓和律师事务所律师。 委托代理人：***，湖南湘军麓和律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人湖南*****物科技有限公司（以下简称***公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求。事实与理由：1.***公司总经理***因私人积怨当面口头辞退***，随即要求***交出公章，并向***出具书面的《解除劳动合同通知书》并加盖公章。***提交的申请载明了“非基于本人意愿离职”，***要求给予N+1的补偿系对违法解除劳动合同后应享有赔偿认知不足。一审法院对***公司违法辞退***的事实认定不清。2.***入职***公司协同财务管理公司各项日常开支过程中多次发现***的不法行为，经公司大老板授权对此进行调整后，***遂在工作中对***百般刁难，处心积虑将***辞退。3.一审法院未将2019年度的年终奖和13个月的薪酬未分摊到每个月，导致月平均工资认定错误。4.***工作满10年，应按每年休假10天的标准支付年休假补偿。 ***公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.***公司向***支付因无故辞退而须支付的经济赔偿金42912元（7152元/月×3×2)；2.***公司向***支付加班费4603元（7152元/21.75元/日×7天×200%)；3.***公司向***支付未安排年休假补偿报酬14797元（7152元/21.75元/日×15天×300%)；4.***公司向***支付代通知金5200元。 一审法院经审理查明：***自2016年12月19日入职***公司处，担任行政人事经理岗位，双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2016年12月19日至2021年12月18日止，其每周上班为周一至周五上班，每日作息为上午8:30—12:00，下午14:00—17:30。***在职期间掌握公司公章，其每月工资包含工龄工资100元、基本工资+岗位工资5000元。2019年10月30日，***向***公司提出申请，以工作上未曾有道德和能力缺失，基于非本人意愿离职，向***公司申请离职结算，并要求N+1离职补贴等费用，其实际工作至当日止，***公司此后也未再发放工资。***此后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定支付无故辞退的赔偿金42138元，加班费4520.55元，年休假补偿报酬14530.44元，代通知金5000元。2019年11月28日，仲裁委做出不予受理通知。***不服，诉至一审法院，形成本诉。 另查明：***在职期间于休息日存在工作事实，其中2019年7月13日、7月20日、7月27日、8月3日、8月17日、8月24日、8月31日、9月7日、9月21日、10月12日、10月19日均为半天，10月26日全天，8月10日只有上午上班时间打卡，无下午时间打卡。***2018年11月至2019年10月应发工资合计为61353.02元，***公司并于2019年给***发放了2018年年终奖19280元，以及2018年“十三薪”5000元。 一审法院认为，***自2016年12月19日入职***公司处，双方自此成立劳动关系。关于双方劳动关系解除的原因，一审法院认为，***提交的证据《劳动关系解除通知书》中载明劳动关系的解除原因为“因公司经营发展需要，经研究决定调整人事结构”，然而经庭审调查，***公司并没有调整人事结构的情况，该通知书中所载事项不实，结合***在职期间担任行政人事经理并掌握公司公章的实际情况，一审法院对该《劳动关系解除通知书》不予采信。此外，***在2019年10月30日向***公司提交申请，载明“非因其本人原因离职”请求***公司办理离职结算，要求***公司支付“N+1”的离职补贴，并于当日实际停止工作，***作为行政人事经理，对于自身依法能够享有的权利应当是非常清楚的，其在申请中要求的是“N+1”的离职补贴而并非赔偿金，可见并非***公司单方违法辞退***，双方的劳动关系应当认定为系***公司提出并经***同意后协商一致解除劳动关系，双方的劳动关系于2019年10月30日解除。***公司主张***系因自己原因离职缺乏有效证据予以证明，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，***公司应支付经济补偿，对于***离职前十二个月平均工资，因***公司支付工资部分包含年终奖及“十三薪”，其系2018年全年的奖励，故应平均计算入该年度每月的工资，故***离职前十二个月的平均工资计算为5450元[(61353.02+24280÷12×2)÷12]。结合***的工作年限，经济补偿计算为16350元（5450元×3个月）。 对于加班费，双方当事人的劳动合同约定每周工作五天，***于休息日有加班事实，***公司应支付加班费，对于8月10日的加班事实，***仅有上班时间的打卡，但并无下班时间打卡，***公司认可其加班半天，本院予以确认。故***加班时间为6.5天，***的基本工资+岗位工资+工龄工资为5100元/月，故加班费计算为3048元（5100元/月÷21.75天×6.5天×200%）。 对未休年休假工资，工作满一年的，可以享受带薪年休假。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人应当对是否实际安排***带薪年休假或支付未休年休假的工资负有两年的举证责任，未举证的应承担不利后果，***公司故应支付***两年未休年休假工资。因***未举证证明其在***公司处入职前有工作之事实，故依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，其两年应休年休假为10天，故该笔工资计算为4689元(5100÷21.75×10天×200%)。***另主张代通知金5000元缺乏法律依据，不予支持。 一审法院据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第三十六条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院》第二条，《最高人民法院》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定判决：（一）限湖南*****物科技有限公司自判决生效之日起五日内支付***经济补偿16350元；（二）限湖南*****物科技有限公司自判决生效之日起五日内支付***加班费3048元； （三）限湖南*****物科技有限公司自判决生效之日起五日内支付***未休年休假工资4689元；（四）驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费10元减半收取5元，由湖南*****物科技有限公司承担。 ***在二审期间提交了《个人参保情况表》及《***公司2017年奖金表》拟证明其工作满10年及发放年终奖及十三薪的情况。***公司质证认为其缴费未达10年，不能按工作满10年休年休假。本院审查认为***提交的《个人参保情况表》尚不能证明其累计工作已满10年。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，***因工作中与***公司总经理产生矛盾而申请离职，虽然其申请中载明：“非基于本人意愿离职”，一审法院根据***提交离职申请而认定离职系***公司提出并经***同意后协商一致解除劳动关系，符合本案的客观情况，并无不当。***主张***公司违法解除劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。因***离职前尚未发放2019年年终奖，一审法院已将2018年年终奖及第十三个月的工资计入其月平均工资。而***要求将2019年年终奖及第十三个月工资再计入离职前十二个月的月平均工资于法无据，本院不予支持。基于***提交的证据尚不能证实其已累证工作满10年，一审法院判令***公司按每年5天年休假支付***未休年休假工资并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　勇 审判员　龙付送 审判员　陈　瑶 二〇二〇年九月七日 法官助理*** 书记员***