丰远集团有限公司、阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终3477号

上诉人（原审被告、反诉原告）：丰远集团有限公司，住所地辽宁省抚顺经济开发区丰远路**。

法定代表人：何占有，该公司经理。

委托诉讼代理人：李楠，该公司法务人员。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司，，住所地辽宁省大连经济技术开发区大地街****

法定代表人：金永哲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐熙，辽宁信德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙玉秀，辽宁信德律师事务所实习律师。

上诉人丰远集团有限公司（以下简称丰远公司）因与被上诉人阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司（以下简称阿尔维斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

丰远公司上诉请求：1、撤销抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初1909号民事判决；2、改判因被上诉人未全部完成合同义务，综合考虑后期设备安装、调试占合同比例情况，酌定被上诉人尚有35%的工程未完工，即未完成工程价款为94500元；3、判令被上诉人赔偿上诉人延期竣工违约金81000元（合同总金额的30%）；4、一审、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。丰远公司与阿尔维斯公司共签订两份合同，本案涉诉争议的工程项目为丰远炫动体育世界3-6号地块2号综合服务楼无负压及污水提升设备采购与安装工程，工程总造价270000元。承包方式为包工包料包工期等。工期为十个日历天，计划开工日2017年5月20日-2017年5月30日，合同约定了付款比例和进度款与质量挂钩，若所报工程质量达不到验收规范要求，丰远公司有权不支付该部分工程款。付款前，阿尔维斯公司应提供相应有效发票，否则丰远公司有权不予付款。权责中明确了阿尔维斯公司不履行相关义务而造成的工期延误和工程损失，应对丰远公司的损失给予全部赔偿。工程验收和结算中也明确约定了工程完工经阿尔维斯公司自检合格后向丰远公司和监理申请工程验收，未经验收合格的工程成品保护费用和损失由阿尔维斯公司承担。结算程序中也对工程整体结算过程予以明确约定，违约责任中约定，如承包人在固定时间内未按时进场和设计施工，承包人向发包人支付违约金每天3000元，若承包人借故拖延或拒交违约金，发包人可以直接从工程进度款中扣除，承包人应严格按照发包人的进度指令按期完成阶段性工程和总体工程，否则总工期每延误一天，承包人向发包人支付总合同总额的0.5%违约金，竣工工期延误超过15天承包人向发包人额外支付总合同6%违约金。该合同2017年10月10日全部到场，阿尔维斯公司已经存在违约迹象，理应按照合同约定支付违约金，阿尔维斯公司开工时间比预计工期延迟5月。同时，该工程尚未竣工验收，视为阿尔维斯公司的总工期，至今未完成，阿尔维斯公司应付的违约金总额已经超过合同金额，丰远公司按照合同工程总价款的30%，即81000元向阿尔维斯公司主张权利。阿尔维斯公司在原审庭审中提交的证据目录中也明确自认至今尚未组织进行验收，丰远公司在原审庭审中提交的照片证据充分证明了阿尔维斯公司安装设备的现存状态，既没有安装完毕，更不具备使用条件。工程施工合同尚未履行完毕，原审庭审中阿尔维斯公司主张违约是因为丰远公司原因造成的，应就此主张提供相应证据。另外，阿尔维斯公司催告函是时隔两年后发出，丰远公司的回函也明确表示要求阿尔维斯公司完成合同中约定义务，多处未按照合同约定履行义务，也表示了因阿尔维斯公司承包的相应工程在当时不具备办理竣工验收手续，同时也期望阿尔维斯公司及时尽快履行义务，阿尔维斯公司收到回函后，迟迟未有履行合同义务，其目的显而易见，双方在合同中约定：第十二条工程保修第一项质保期为2年，阿尔维斯公司所谓的竣工日期为2017年，催告函发出时间为2019年，阿尔维斯公司认为自己施工完毕即可以验收，应在施工结束后及时发出申请，而不是两年后才发出申请，其目的就是既不想履行合同义务，又想主张合同约定款项，逃避质保责任，以合法手段掩盖非法目的。丰远公司因阿尔维斯公司未履行合同安装施工、未达到验收标准，导致丰远公司至今无法使用，所产生的经济损失、违约赔偿已经远远超出合同金额，原审法院在认定事实部分也认可了合同中约定：承包人必须严格按照发包人的进度指令按期完成阶段性工程和总体工程，否则总工期每延误一天承包人向发包人支付合同总额的0.5%作为违约金。丰远公司作为发包方，在承包人没有完成合同内容的情况下，向人民法院主张自身合法权益，人民法院应当依法予以支持。原审法院认定工程延期是事实存在，丰远公司未提供证据证明其因工程延期造成的实际损失，安装的设备无法使用本身就是一种损失，设备因未安装完毕无法使用、无法保养，也存在折旧损耗的损失。另外，人民法院驳回了丰远公司反诉阿尔维斯公司继续完成相应工程，并达到竣工验收标准一节，该设备现在无法使用，如需达到使用标准那么必须另请其他施工队伍，发生其他费用，也是可以预见的实际损失，人民法院仅酌定阿尔维斯公司以承担合同总额5%的违约金，明显显失公平。原审法院仅仅综合考虑后期设备调试占合同比例情况，酌定阿尔维斯公司尚有10%的工程未完工，不符合客观实际情况，阿尔维斯公司有多处小气压罐、压力表、控制柜未安装，线缆未连接，设备及管道未做保温，未刷防锈漆等等，10%的合同款项，即27000元根本不足以后期施工及调试设备，故恳请人民法院依法改判因阿尔维斯公司未全部完成合同义务，综合考虑后期设备安装、调试占合同比例情况，酌定阿尔维斯公司尚有35%的工程未完工，即未完成工程价款为94500元，依法判令阿尔维斯公司赔偿丰远公司延期竣工违约金81000元（合同总金额的30%）。综上所述，丰远公司恳请人民法院依法查明事实，维护丰远公司合法权益。

被上诉人阿尔维斯公司辩称，不同意丰远公司的上诉请求。一、阿尔维斯公司已按合同约定履行义务，设备安装完毕。至今未验收的责任不在阿尔维斯公司，而是因丰远公司自身的原因造成的。丰远公司在收到阿尔维斯公司发送的验收通知后拒不验收，为自己的利益不正当地阻止付款条件成就，视为付款条件已经成就。二、丰远公司违反合同约定，未及时履行验收义务，对此应当承担违约责任。三、阿尔维斯公司履行合同义务，无任何违约情形，不应当承担违约责任。在合同履行过程当中，阿尔维斯公司未收到丰远公司发出的任何整改及通知，诉讼中丰远公司也未提供任何证据证明阿尔维斯公司存在违约的情形。阿尔维斯公司在对案涉的工程安装完毕后发出验收通知，并不是其怠于履行合同责任，其合同责任早已履行完毕。该通知是基于丰远公司迟迟对案涉工程不予验收才发出的，该通知不能作为阿尔维斯公司存在违约情形的依据。四、阿尔维斯公司向丰远公司发出验收通知后，丰远公司在收到验收通知5日内给付了25000元的工程款，可以视为丰远公司在收到阿尔维斯公司发出的通知后，对案涉工程是认可的，并且再次向其支付工程款项。案涉工程未验收也不应当扣除10%的设备款项，未验收的责任不能归责于阿尔维斯公司。

阿尔维斯公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款148500元；2.请求判令被告支付原告逾期付款违约金（以148500元为基数，自2019年11月1日起至实际给付之日止按日万分之三计付）；3.诉讼费由被告承担。

丰远公司向一审法院提起反诉，请求：1.判令反诉被告支付反诉原告延期开工、延期竣工违约金100000元；2.反诉被告立即完成相应工程，并达到竣工验收标准；3.诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2017年5月9日，被告（反诉原告）丰远公司作为发包人（甲方）与原告（反诉被告）阿尔维斯公司作为承包人（乙方）签订《工程承包合同》一份，工程名称：丰远﹒炫动体育世界3-6#地块2#综合服务楼无负压及污水提升设备采购及安装工程；计划设备进场日期2017年5月20日（以实际进场时间为准），计划竣工日期2017年5月30日；工程施工合同总额为270000元；预付款为工程施工费总额的15%，在合同签订后10天内付款，为40500元；全部材料、设备到场并经甲方验收合格，并提交等额或超额有效增值税专用发票后，10天内付款，为148500元；经甲方竣工验收合格并提交完整的竣工资料后，提交剩余款全额100%发票，10天内付款，为54000元；质保期满，通知甲方验收确认后，10天内付款，为27000元；进度款与质量挂钩，若所报工程的质量达不到验收规范要求，甲方有权不支付该部分工程款；工程完工经乙方自检合格后，向甲方和监理申请工程验收，甲方在3日内组织验收，验收合格后一周内办理工程移交手续。未经验收合格的工程成品保护费用和损失由乙方承担，办理书面移交手续后，各方按移交手续约定承担责任；本工程竣工验收备案之日起计算，保修期为2年；承包人必须严格按照发包人的进度指令按期完成阶段性工程和总体工程，否则总工期每延误一天承包人向发包人支付合同总额的0.5%作为违约金。非甲方原因，竣工工期延误超过15天承包人向发包人额外支付合同总额的6%作为违约金，且甲方有权单方面解除合同；发包人应按本合同规定的金额和时间向乙方支付费用，每逾期支付一天，应承担支付金额万分之三的逾期违约金。

2017年10月10日，原、被告双方及监理单位就案涉工程签署工程形象进度会签单，记载设备材料已全部进场。

2019年5月，阿尔维斯公司向丰远公司邮寄送达《竣工验收申请函》，载明“本项目2017年5月9日签订合同，乙方于2017年10月完成了本项目的主体工程（包括设备材料运达现场甲方验收合格、设备就位安装、现场管路连接），并以自检合格。由于甲方现场的种种原因，迟迟未对工程进行验收。但该工程由来已久，严重影响我公司的正常生产经营，请贵公司于收到本函之日起三日内对工程进行验收。”2019年5月16日，丰远公司工作人员签收该文件。

阿尔维斯公司在施工过程中产生安全处罚500元，丰远公司累计已支付阿尔维斯公司该工程工程款121500元。

一审法院认为，丰远公司与阿尔维斯公司于2017年5月9日签订的《工程承包合同》有效，双方当事人均应当按照合同约定履行己方义务。本案的争议焦点在于如何确定阿尔维斯公司已完工程的工程价款？阿尔维斯公司在履行合同过程中是否存在违约行为，违约责任如何承担？

关于阿尔维斯公司已完工程的工程款问题，案涉工程包含材料、安装、调试等内容，而设备的安装调试需要丰远公司予以配合，阿尔维斯公司自认因丰远公司原因导致未能进行调试，也就是说，阿尔维斯公司并未全部完成合同义务。一审法院综合考虑设备调试占合同的比例情况，酌定阿尔维斯公司尚有10%的工程未完工，即其已完工程价款应为270000*90%=243000元，扣除丰远公司已付款121500元及安全处罚500元，丰远公司应付阿尔维斯公司剩余工程款121000元。

关于阿尔维斯公司在履行合同过程中是否存在违约行为及违约责任如何承担的问题，阿尔维斯公司在2017年10月10日所有的设备和材料均已到场，至2019年5月16日丰远公司工作人员签收《竣工验收申请函》，期间已一年半有余，远远超出合同约定的10天工期。阿尔维斯公司虽主张系由于丰远公司原因造成，但其作为承包人也应当积极要求发包人予以协助，显然，其在履行合同过程中也存在一定的不当行为，工程延期事实存在，阿尔维斯公司应承担一定的违约责任，因违约金具有补偿性质，丰远公司未提供证据证明其因工程延期造成的实际损失，一审法院酌定阿尔维斯公司以承担合同总额5%的违约金为宜，即270000*5%=13500元。

综上，关于阿尔维斯公司主张由丰远公司支付工程款148500元一节，一审法院支持121000元，超出部分不予支持；关于阿尔维斯公司的违约金主张，根据合同约定，丰远公司付款节点对应的付款均为阿尔维斯公司开具发票后10天内，现阿尔维斯未向一审法院提交发票开具的时间，故一审法院支持自阿尔维斯公司向一审法院主张权利时起算，标准参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，即丰远公司应以本金121000元为基数，自2021年5月12日起至实际计付之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向阿尔维斯公司支付逾期付款违约金。

关于丰远公司主张阿尔维斯公司支付延期开工、延期竣工违约金100000元一节，双方合同约定的开工日期为计划开工日期，不能据此认定阿尔维斯公司延期开工，但承前所述，阿尔维斯公司应承担合同总额5%的延期竣工违约金，针对丰远公司该项反诉请求，一审法院支持13500元，超出部分不予支持；关于丰远公司反诉请求阿尔维斯公司立即完成相应工程，并达到竣工验收标准一节，完成工程并达到验收标准是承包人的合同义务，在合同未解除的情况下，承包人应当予以完成，发包人应当积极协助，但丰远公司未能明确阿尔维斯公司未完成的工程内容，因此，对丰远公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，判决：一、被告（反诉原告）丰远集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告（反诉被告）阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司工程款121000元；二、被告（反诉原告）丰远集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告（反诉被告）阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司逾期付款违约金（以本金121000元为基数，自2021年5月12日起至实际计付之日止），参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、驳回原告（反诉被告）阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付被告（反诉原告）丰远集团有限公司延期竣工违约金13500元；五、驳回被告（反诉原告）丰远集团有限公司其他反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费3445元，由原告（反诉被告）阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司负担2720元，由被告（反诉原告）丰远集团有限公司负担725元；保全费1295元，由被告（反诉原告）丰远集团有限公司负担，由丰远集团有限公司负担部分于本判决发生法律效力之日起三十日内给付阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司。反诉案件受理费1150元，由被告（反诉原告）丰远集团有限公司负担1012元，由原告（反诉被告）阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司负担138元，由阿尔维斯昆仑能源（大连）有限公司负担部分于本判决发生法律效力之日起三十日内给付丰远集团有限公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。丰远公司提交2021年夏天拍摄的一组现场照片，证明：阿尔维斯公司承包的工程并未完全施工完毕，不具备验收条件，在双方结算时应该将该部分扣除15%工程价款。阿尔维斯公司发表质证意见为：真实性、合法性、关联性均有异议，对证明事项有异议。该组照片无任何证据能够证明来源为本案的案涉工程，照片形成时间没有任何证据能够证明。也不能作为新证据来使用，不应当在二审当中予以采信，案涉的工程由丰远公司保管、占有、使用。在法院的判决当中确认在本案的审理期间，丰远公司在其他案件中不同意任何鉴定人员入场。阿尔维斯公司二审未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丰远公司二审中提交的照片并非阿尔维斯公司撤离施工现场当时拍摄的照片，不能证明当时案涉工程的施工完成程度，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，阿尔维斯公司未对原审判决提起上诉，故本案应围绕丰远公司的上诉请求审理。依据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉工程没有完成的原因；二、一审法院酌定丰远公司支付案涉工程90%的价款是否适当。

关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。丰远公司主张阿尔维斯公司无故撤场，导致案涉工程未施工完毕，阿尔维斯公司对此予以否认，主张案涉工程所在的综合楼没有通水、通电，不具备验收条件，导致案涉工程不能竣工验收。经查，阿尔维斯公司一审中提交的工程形象进度会签单中工程形象进度一栏写明所有设备、材料到场，案涉工程的监理工程师、丰远公司的工程师、技术负责人、项目负责人均在该工程形象进度会签单上签字确认，故该份证据可以证明阿尔维斯公司所主张的其已经将案涉工程全部设备、材料运到施工现场的事实。案涉工程系设备采购及安装工程，工程施工合同总额为270000元，双方合同中的工程量报价清单中约定的人工费（包括设备就位、站内设备安装、管线安装、管线防腐）仅为13800元，其余均为设备款、材料款，即设备安装费用占合同总价款的比例较低。合同约定的付款顺序为预付款为工程施工费总额的15%，在合同签订后10天内付款，为40500元；全部材料、设备到场并经甲方验收合格，并提交等额或超额有效增值税专用发票后，10天内付款，为148500元；经甲方竣工验收合格并提交完整的竣工资料后，提交剩余款全额100%发票，10天内付款，为54000元；质保期满，通知甲方验收确认后，10天内付款，为27000元。依照上述约定，在设备全部当场并验收合格的情况下，丰远公司应付工程款总189000元。双方合同中约定的案涉工程的工期为仅为10天，在所有材料、设备均已经到场的情况下，阿尔维斯公司从自身正常商业利益出发应当及时完成案涉工程安装工作，其不及时完成安装工程将对其自身利益造成较大损害。丰远公司主张阿尔维斯公司无故撤场但未就其该项主张提供相应证据予以证明，本院不支持。二审中经本院询问，丰远公司认可案涉工程所在综合楼目前依然没有通水、通电，结合丰远公司在收到《竣工验收申请函》并未组织验收且支付部分工程款的事实及丰远公司项目负责人在与阿尔维斯公司工作人员通话过程中“不具备验收条件、不能验收”的陈述，阿尔维斯公司对其所主张的案涉工程系因丰远公司原因不具备竣工验收条件、不能竣工验收的事实提交的证据已经达到了高度盖然性的证明标准，本院对阿尔维斯公司的该项主张予以支持，故案涉工程没有施工完成系丰远公司原因所致。

关于焦点二，案涉合同中并未对设备安装调试费用的数额作出明确的约定，丰远公司主张阿尔维斯公司有35%的工程未完成，但未能提交相应的证据予以证明。一审法院依据双方合同中的工程量报价清单中合同价款构成的约定、工程款支付进度的约定，综合考量案涉工程没有施工完成的原因等因素，酌定丰远公司支付90%的工程款及确定的延期竣工违约金13500元并无明显不当，本院予以维持。另，二审中丰远公司向本院申请对案涉工程现场进行勘验，本院认为案涉工程的施工时间为2017年，因案涉工程所在综合楼没有通水、通电导致案涉工程没有完工，丰远公司对此存在过错。丰远公司作为工程发包人在工程停工的情况下，未及时组织对工程已经完工部分进行验收，四年后的施工现场已经不能反映阿尔维斯公司撤离施工现场时的真实情况，故本院对丰远公司二审中提交的现场勘验申请不予准许。

综上所述，丰远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由丰远集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王向军

审 判 员　王　炜

审 判 员　张　秦

二〇二一年十二月三十日

法官助理　杨茜怡

代书记员　姬雨晨