安徽双创建设有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终2205号 上诉人（原审被告）：安徽双创建设有限公司，住所地安徽省淮南市***区朝阳中路瑞鑫大厦办公大厦905，统一社会信用代码91340400MA2QHF2F3E。 法定代表人：**，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：**，男，1987年9月13日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：***，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽竞合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年10月18日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市潘集区，经常居住地安徽省淮南市***区。 委托诉讼代理人：***，淮南市***区舜耕镇法律服务所法律工作者。 原审被告：中铁上海工程局集团有限公司，住所地上海市江场三路278号，统一社会信用代码91310000566528939E。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人安徽双创建设有限公司（以下简称双创公司）因与被上诉人**、***及原审被告中铁上海工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市***区人民法院（2021）皖0403民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 双创公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**对双创公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定**从吊车上卸钢管是为双创公司提供劳务系认定事实错误，依据不足。首先，**是***雇用的工人，在案发现场从事***安排的工作，一审判决认定**受双创公司指派无事实依据。其次，承包人干点工要从发包人处收取点工费用，并非无偿帮工。**在雇佣过程中从事***承包的点工而受伤，并非无偿替双创公司帮工，一审判决认定双创公司是**帮工的受益人与事实不符。第三，**、***未举证钢管不是其幕墙作业的必须物品，只能认定钢管是用于其自身承包的工程，当然应由雇主***承担赔偿责任。第四，正常租赁或买卖合同关系中，一般都是卖家送货上门，自行卸货，本案不排除是卖家雇用**卸货。二、**未要求双创公司返还***垫付费用，***也未提起反诉，一审判决双创公司返还***垫付款超出本案审理范围。三、**作为完全民事行为能力人，应当知道高空作业应佩戴安全帽、安全带，并离开吊车臂的作业半径，但其故意违反，具有重大过错，应承担40%以上的责任。四、**的部分诉讼请求缺乏依据。1.医疗费。**住院花费35898.11元，***垫付34443.11元，即使按一审认定双创公司承担的责任比例，也只应返还***34443.11元的80%。2.后续治疗费过高，尚未发生，且通常后续治疗只需要三四千元，因此该费用应当调整或待实际发生后再行判决。3.残疾赔偿金。**尚有二次手术未做，最终伤残结果如何并不能确定，现鉴定的两处十级伤残缺乏事实和法律依据。同理，在伤残尚未确定的情况下支持精神抚慰**缺乏依据。 **、***未作书面答辩。 中铁公司未作书面陈述。 **向一审法院起诉请求：判令中铁公司、双创公司、***赔偿**医疗费等各项费用共计168848元。 一审法院认定事实：中铁公司（甲方）承建商合杭高铁淮南南站综合客运枢纽项目，将其中的土建装饰工程分包给双创公司（乙方），双方于2019年12月24日签订的《土建装饰工程施工劳务分包合同》第12.1条约定：构成工程实体的主要材料由甲方按合同工程量根据施工进度分批按计划供应给乙方，详见附件二《甲供材料清单》；甲供材料由甲方供应到经理部工地料库；料库至工地及工地现场内的材料装卸、倒运、保管由乙方负责，费用已包含在本合同综合单价中。2020年3月6日，双创公司（甲方）将该项目工程中的办公楼玻璃幕墙及外饰铝板工程、候车楼玻璃幕墙及外饰铝板工程分包给***（乙方），双方签订的《幕墙劳务分包合同》第二条合同内容、工程单价约定：1.甲方就该工程中办公楼玻璃幕墙及外饰铝板工程、候车楼玻璃幕墙及外饰铝板工程按120元/平方米（面积计算方法：2mm厚背衬铝板不计算面积，只计算铝合金装饰板成型展开面积和玻璃面成型外面积，窗户包括面积计算范围之内），承包范围：乙方承包范围包括以上工程的制作加工及安装达到验收标准（……所有工具等都由乙方自己提供），甲方提供该分项工程中的原材料（原材料提供到就近楼下料场）。……第七条违约责任约定：……4.乙方必须无条件服从甲方项目经理及管理人员的指挥和安排，否则造成的损失由乙方负责……。双创公司具备如下资质：建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包贰级、建筑工程施工总承包叁级、施工劳务不分等级。***自认**系其雇佣的工人，从事电焊辅助工作。 2020年6月2日，**受双创公司专职安全员**指派，配合将吊车上钢管卸于地面。在从装钢管的吊车（约9.6米高）上往地上卸钢管时，由于吊车司机操作不当，将站在车厢的后半部分栓绳的**从车上甩下，致**跌落车下受伤。该吊车系双创公司租赁，专门为其吊卸工程材料所用，而该钢管装卸并不在与***所签劳务分包合同之内。**被工友送至淮南市人民医院治疗。经诊断，**为双侧跟骨骨折，住院治疗23天，花费医疗费35898.11元，其中***垫付34443.11元。2020年10月19日，**以***为被告提起诉讼，经一审法院委托安徽瑞普司法鉴定所鉴定，****跟粉碎性骨折畸形愈合评定为十级伤残，右足跟粉碎性骨折畸形愈合评定为十级伤残；误工期240日、护理期90日、营养期90日；后续治疗费16000元。**支付鉴定费3300元。之后，一审法院裁定驳回了**的起诉。 一审另查明，中铁公司根据双创公司提供的劳务人员工资代发清单代发农民工工资，***、**均在该代发清单内。**系双创公司专职安全员。 一审法院归纳本案争议焦点为：一、**与中铁公司、双创公司、***之间是否存在合法的劳务合同关系；**身体受到损害，其自身是否存在过错；本案的责任主体、责任比例如何界定；二、**要求赔偿各项损失合计168848元是否有事实和法律依据，应否予以支持。 关于第一项争议焦点，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”双创公司具备合法资质，中铁公司将土建装饰工程分包给双创公司不违反法律规定，系合法分包。双创公司将该项目工程中的办公楼玻璃幕墙及外饰铝板工程、候车楼玻璃幕墙及外饰铝板工程分包给不具有建筑施工资质的个人***，属违法分包。***自认**系其雇佣的工人，***是**的雇主。2020年6月2日**系受双创公司指派，配合将吊车上的钢管卸于地面，而该钢管装卸并不在***劳务分包合同范围内，故**装卸钢管与双创公司存在事实上的劳务关系。根据中铁公司与双创公司签订的《土建装饰工程施工劳务分包合同》及双创公司与***签订的《幕墙劳务分包合同》约定，将材料提供到***施工工程的就近楼下料场是双创公司的义务，双创公司提供钢管等材料是在履行合同义务，故**从吊车上卸钢管是在为双创公司提供劳务，受益人是双创公司，**摔下受伤的赔偿责任应由双创公司承担，中铁公司、***在本案中不承担赔偿责任。**在高约9.6米的吊车上卸钢管，未佩戴安全帽，对自身安全未尽到注意义务，酌定其自行承担20%的责任，双创公司承担80%的责任。双创公司承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 关于第二项争议焦点，一审法院核定各项损失如下：1.关于医疗费1455元。**主**诊费用1455元，并自认住院期间医疗费用35898.11元都是***支付，对该项诉请予以支持，核定**实际医疗费用为37353.11元。2.关于营养费2700元。经鉴定，**营养期为90日，按30元/日计算，**计算无误，予以支持。3.关于住院伙食补助费690元。**住院治疗23天，按30元/日计算，**计算无误，予以支持。4.关于后续治疗费16000元。有鉴定意见印证，对该项诉请予以支持。5.关于误工费43200元。**未提交收入减少的相关证据及最近三年的平均收入，鉴于其在建筑工地务工，2020年安徽省建筑行业就业人员日工资为186.53元，鉴定误工期为240日，**主张误工费43200元符合法律规定，予以支持。6.关于护理费12195元。**主张按2019年安徽省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资49472元计算未超过法律规定。根据鉴定护理期为90日，**计算无误，予以支持。7.关于残疾赔偿金82588元。**主张按2019年安徽省城镇常住居民人均可支配收入37540元计算未超过法律规定。根据鉴定意见，**伤情构成两个十级伤残，**计算无误，予以支持。8.关于交通费230元。**住院治疗23天，按10元/日计算，**计算无误，予以支持。以上各项费用合计194956.11元。关于精神损害抚慰金，结合本案具体情况，酌定为8000元。双创公司承担80%的赔偿责任，即赔偿**163964.89元（194956.11元×80%＋8000元），扣除***已支付的35898.11元，双创公司还应赔偿**128066.78元。对于***支付的医疗费35898.11元，双创公司应返还给***。判决：一、安徽双创建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿**128066.78元；二、驳回**的其他诉讼请求；三、***支付的医疗费用35898.11元，安徽双创建设有限公司于本判决生效后十日内予以返还给***。案件受理费3677元，由**负担106元，安徽双创建设有限公司负担3571元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审认定事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决认定双创公司为责任主体是否妥当。二、一审判决划分责任比例是否妥当。三、一审判决对医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金的认定是否妥当。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据中铁公司与双创公司签订的《土建装饰工程施工劳务分包合同》，能够证实**是双创公司的专职安全员；根据双创公司与***签订的《幕墙劳务分包合同》，能够证实**在事发当天从事的工作并非***承包施工的劳务内容；再结合证人程某出庭证言，能够证明事发当天是双创公司安全员**安排**从吊车上卸钢管。因此，根据在卷证据能够证实，**在事发当天从吊车上卸钢管是受双创公司指派，与双创公司存在劳务关系。依照法律规定，**在为双创公司提供劳务的过程中遭受人身损害，双创公司应依法承担赔偿责任。双创公司虽对此不予认可，但并未提供证据予以反驳，应承担举证不能的后果。一审判决认定双创公司为责任主体并无不当，双创公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于第二项争议焦点，本院认为，双创公司作为专业的建设工程施工单位，对于建设工程施工过程中存在的安全风险应具有更高的认知、预防和管控能力，对于施工人员也负有更多的安全管理、风险防范义务，一审判决根据本案实际情况认定双创公司承担80%责任并无不当，双创公司认为**故意违反规定，具有重大过错缺乏事实依据，对其此项上诉理由不予采纳。 关于第三项争议焦点，1.医疗费。经审查，一审判决双创公司返还***垫付的医疗费用35898.11元超出了**的诉讼请求范围，且认定数额错误，应予纠正。2.后续治疗费。经审查，鉴定机构对此项费用已作出了明确的鉴定意见，一审判决对此予以认定并无不当。3.残疾赔偿金、精神抚慰金。经审查，《人体损伤致残程度分级》规定鉴定时机为：应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，并未规定需待二次手术后才能鉴定。根据鉴定机构作出的鉴定意见书，鉴定时机已经成熟。因此，双创公司对此提出的上诉理由依据不足，不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在本案中判决双创公司返还***垫付费用不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市***区人民法院（2021）皖0403民初1702号民事判决第一、二项，即“安徽双创建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿**128066.78元”“驳回**的其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省淮南市***区人民法院（2021）皖0403民初1702号民事判决第三项，即“***支付的医疗费用35898.11元，安徽双创建设有限公司于本判决生效后十日内予以返还给***”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费2861元，由安徽双创建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　永 审 判 员　　张　晨 审 判 员　　魏　宁 二〇二一年十一月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　陶丽嫣