某某等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）一中民（商）终字第7729号

上诉人（原审原告）***，男，1946年3月11日出生。

委托代理人任根江，北京市博圣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）刘真，男，1977年12月25日出生。

委托代理人庞嘉靖，北京市双强律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）北京贝科溥科技发展有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇东半壁店村南。

诉讼代表人北京贝科溥科技发展有限公司清算组。

负责人刘建军，北京贝科溥科技发展有限公司清算组负责人。

委托代理人宋元元。

原审第三人北京贝科溥制冷设备有限公司，住所地北京市昌平区科技园区富康路18号628室。

法定代表人许萍，总经理。

委托代理人苏运升，北京市金平律师事务所律师。

上诉人***、刘真因与被上诉人北京贝科溥科技发展有限公司（以下简称科技公司）、原审第三人北京贝科溥制冷设备有限公司（以下简称制冷公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第15361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官王晴、法官肖伟参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***在一审中起诉称：2007年2月26日，***与刘真共同出资成立了科技公司，约定由刘真担任法定代表人、执行董事和经理，***担任公司监事，2008年4月29日，刘真将其持有的全部股份转让给彭世琼并进行了变更登记，刘真继续担任执行董事及经理职务，具体负责公司的管理和运营。但刘真在经营管理公司过程中，不忠实履行职责，且从事损害公司利益的行为，造成科技公司损失。2008年4月，经***联系，科技公司与姚荣斌达成了货物买卖合同，2008年4月科技公司给姚荣斌发货两台制冷机，单价15000元，共计货款30000元。但在货物发出后科技公司迟迟没有收到姚荣斌的30000元货款。后经***与姚荣斌联系，得知姚荣斌在收到货物的第二天已经将货款直接汇到了刘真的个人账户上。***经与刘真核实，刘真承认姚荣斌支付科技公司的30000元货款在其个人账户上。被发现后，刘真向科技公司返还了20000元货款，但剩余的10000万货款至今不予返还科技公司。2008年11月28日，科技公司给沈阳腾鳌真空有限公司（以下简称腾鳌公司）发一台循环水设备，货款为20000元。但该笔货款科技公司迟迟都没有收到，经***与腾鳌公司的职员陈宝军联系，得知该笔货款也是汇到了刘真的个人账户上，但刘真至今不将侵占的20000元货款返还科技公司。刘真作为科技公司的高级管理人员，应当对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得损害科技公司的利益。但被告多次侵占科技公司的货款，违反了一个高级管理人员的忠实履职的义务，损害了科技公司的合法权益。2011年3月31日，***将注册科技公司29万元的后续出资款缴纳到海淀区人民法院，该笔款项在2011年4月26日被刘真从海淀区人民法院领走，至今该笔款项被刘真侵吞。2011年8月31日彭世琼后续出资款51万元，也被刘真侵吞。2010年8月16日，刘真以科技公司库管杨利伟的名义成立了北京贝科溥仪器有限公司（以下简称仪器公司），经营与科技公司相同的业务。2011年9月，刘真又以许萍的名义成立制冷公司，同样经营与科技公司相同的业务。刘真作为公司的法定代表人，作为科技公司的高级管理人员，却在做损害公司利益的事情，严重损害了科技公司及股东***的利益。***请求：1、判令刘真返还科技公司货款30000元；2、诉讼费由刘真承担。在诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1、判令刘真返还科技公司货款30000元；2、判令刘真返还科技公司出资款290000元；3、判令刘真在实际经营仪器公司、制冷公司期间所得收益归科技公司所有；4、诉讼费由刘真承担。之后，第三项诉讼请求又变更为判令刘真在实际经营制冷公司期间从2011年12月21日至今的所得收益归科技公司所有。

刘真在一审中答辩称：一、***主张的3万元货款不存在，科技公司没有与姚荣斌、腾鳌公司存在买卖合同，不存在3万元货款被侵吞的事实。***在2010年曾经起诉过刘真，当时***主张的货款为5万元，本案主张的3万元包含在当时的5万元货款中。当时的第三项诉讼请求也被法院驳回，属于重复诉讼。二、***在公司成立之初，并未交足出资，经法院判决之后，将29万元强制执行，已经进入了科技公司的账目。29万元用于科技公司的正常运转。三、仪器公司与制冷公司并非刘真实际经营。刘真不是制冷公司的股东，也不是实际控制人。如果***主张侵权，侵权的主体也不是刘真。

科技公司在一审中陈述称：同意***的诉讼请求。刘真侵权成立，制冷公司的资金来源、广告客户等均侵权，刘真利用本公司信息资源将项目和客户转移到制冷公司。

制冷公司在一审中陈述称：科技公司已经强制清算，***应当为清算组负责人，***已经没有原告资格。***的第三项诉讼请求没有任何依据，两个公司无任何关联关系，法律仅对高级管理人员有竞业禁止限制，没有限制高管的近亲属。制冷公司的法定代表人许萍不是科技公司的任何人员，制冷公司成立的注册资金20万元仅仅是借款行为，且已经返还。***不能证明刘真将科技公司的客户移转至制冷公司。科技公司一直处于诉讼状态，不能正常经营，没有多少客户。不能因为制冷公司经营了该领域的业务，就认为是侵犯了科技公司的权益。

一审法院审理查明：2007年2月26日，***与刘真共同出资成立科技公司，2008年4月29日，刘真将其持有的科技公司的股份转让给彭世琼并办理了工商登记，刘真继续担任科技公司执行董事、经理，***任公司监事。

2008年4月科技公司向姚荣斌销售两台设备，货款总计30000元。姚荣斌将该笔货款支付至刘真个人账户。2008年9月18日，刘真返还科技公司上述货款的一部分20000元，尚未返还10000元。2009年3月26日，姚荣斌要求科技公司返修上述两台设备。

2008年11月28日，科技公司向沈阳世昂真空销售1台设备价格16000元，后按客户要求更换另一型号设备价值20000元，并依据客户指示将设备发往绵阳市绵阳山路64号。该笔业务经办人员为科技公司的售后维修人员郭立超。该笔货款20000元亦由客户支付至刘真个人账户，刘真至今未返还科技公司。

2010年，科技公司以***未按期向公司认缴到期出资款为由将***诉至人民法院，北京市海淀区人民法院作出（2010）海民初字第20109号民事判决书判令***向科技公司交纳出资款29万元。后***于2011年3月31日履行了该生效判决确定的义务。2011年4月26日，刘真从北京市海淀区人民法院领取了科技公司的出资款29万元。该笔出资款于2011年4月28日转入科技公司在农行北京回龙观支行的账户上。刘真称29万元用于科技公司正常运转，但未能提交证据予以证明。

制冷公司成立于2011年9月5日，成立时的注册资本为20万元，法定代表人为许萍。制冷公司的主营业务为冷水机、制冷设备、冷却循环水系统。制冷公司对外宣传册使用的电话52779053与科技公司宣传册使用的电话一致。对于刘真是否实际控制经营制冷公司，双方存在争议：***认为刘真是制冷公司的实际控制人、幕后人；制冷公司认为虽然许萍与刘真是夫妻关系，也不能证明刘真是制冷公司的实际控制人。

2013年6月21日该院以（2013）昌法特清预初字第00001号裁定立案受理***对科技公司进行强制清算的申请，并决定指定北京市鑫诺律师事务所指派的武婕、宋元元与***组成科技公司清算组；指定北京市鑫诺律师事务所指派的武婕为清算组负责人。2015年6月2日本院决定解除武婕的科技公司清算组负责人职务，指定北京市鑫诺律师事务所刘建军律师为清算组负责人。

另查，该院作出（2015）昌刑初字第55号刑事判决，认定：一、2011年1月21日及1月25日，刘真利用担任科技公司法定代表人的职务便利，先后两次从公司账户转账共计80万元给李孝凤并通过李孝凤提取现金后将该80万元非法据为已有。二、2011年9月3日，刘真利用担任科技公司法定代表人职务便利，从公司账户转账20万元非法据为己有，后转账给许萍用于成立“北京贝科溥制冷设备有限公司”。该院认为刘真构成职务侵占罪，判决刘真犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；在案扣押人民币一百万元，发还科技公司。刘真上诉至本院，本院作出（2015）一中刑终字第1551号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。

又查，2010年12月22日，***以损害公司利益责任纠纷为由起诉刘真、第三人科技公司，请求刘真偿还第三人欠款163464元；刘真归还第三人货款5万元；刘真在实际经营控制仪器公司期间所得收益归第三人所有。该院作出（2011）昌民初字第00293号民事判决书，判决刘真支付第三人欠款147572元，驳回***的其他诉讼请求。***提起上诉，本院民事判决书作出（2011）一中民终字第17062号民事判决书，驳回上诉，维持原判。在（2011）昌民初字第00293号案件审理中，***用于证明刘真侵占货款5万元的证据为短信记录。

上述事实，有货运单、提货检验签收凭证、收入凭证及薪金表、郭立超证明、2009年销售报表、法定代表人身份证明书、制冷公司档案、海淀法院案款收据、回龙观农行账户交易查询、（2012）一中民终字第4235号民事判决书、科技公司企业登记档案、（2011）昌民初字第00293号民事判决书、（2011）一中民终字第17062号民事判决书、（2015）一中刑终字第1551号刑事裁定书及当事人在一审中的当庭陈述等证据在案佐证。

一审法院判决认定：一、关于原告主体资格问题。依据我国《公司法》的相关规定，公司董事、高级管理人员对公司负有忠实义务，公司监事，在董事、高级管理人员存在违反忠实义务的法定情形或他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情况下，可以基于监事的身份及职责向人民法院提起诉讼。本案中，刘真系公司执行董事、经理，如刘真存在损害公司利益的行为，作为公司的法定代表人，显然会导致公司行权的障碍，故***为维护公司利益，有权以监事身份向法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”就本案而言，在科技公司清算结束并办理注销登记前，科技公司以科技公司名义作为第三人进行诉讼并不违反法律的规定。制冷公司辩称***主体不适格，应以科技公司清算组负责人名义作为原告，于法无据，该院不予采信。

二、关于货款问题。刘真作为科技公司的高级管理人员，用自己的个人账户收取货款后应返还科技公司。刘真将***的出资款陆续转出，应当用于科技公司的合理开支，否则应向科技公司返还相应款项。***提交的证据可以形成完整的证据链足以证明刘真未返还科技公司的货款有3万元，故对***要求刘真返还科技公司3万元货款的诉讼请求，该院予以支持。刘真虽辩称其领取的29万元出资款用于公司正常运转，但未能提交证据予以证明，故对该抗辩意见，该院不予采信。对于***要求刘真返还科技公司29万元出资款的诉讼请求，该院予以支持。

三、关于制冷公司的收益问题。***提交的证据不能证明刘真是制冷公司的实际控制人，故对其要求刘真在实际经营制冷公司期间从2011年12月21日至今的所得收益归科技公司所有的诉讼请求，该院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十八条、第一百五十条、第一百五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘真于判决生效后七日内返还科技公司货款三万元；二、刘真于判决生效后七日内返还科技公司出资款二十九万元；三、驳回***的其他诉讼请求。

***不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决认定为***提交的证据不能证明刘真是制冷公司的实际控制人，该认定与***提交证据证明的客观事实不符。第一、从制冷公司注册成立情况来看。制冷公司注册资金20万元由刘真提供，制冷公司的工商登记资料中登记的联系方式为刘真的个人手机号码，故制冷公司成立时就是刘真在实际操纵控制。第二、从制冷公司的经营情况看，***提供的《公证书》中可以看出制冷公司与科技公司的联系人均有刘真，传真号码、邮箱地址、联系地址完全相同，制冷公司网页介绍的却是科技公司，两个公司网站几乎一模一样。在《标准销售单》及《发票》中，显示制冷公司对外购买货物，接收货物的地址却是科技公司的地址。以上证据结合制冷公司的成立情况及刘真与制冷公司法定代表人徐萍之间的夫妻关系，可以充分证明刘真是制冷公司的实际控制人，利用制冷公司经营，损害科技公司的利益。第三、从制冷公司的答辩来看。其认为制冷公司成立的注册资金20万元已经返还，但未提交证据予以证明。其认为***不能证明刘真将科技公司的客户转移至制冷公司，但根据***的举证，两个公司高度混同，本质上就是一个公司，制冷公司要证明没有接收科技公司的客户，就要提交证据证明自己有独立经营场地、单独购买的生产设备和独立的客户来源，而不是在科技公司的场地上生产经营。其认为科技公司一直处于诉讼状态，不能正常经营，没有多少客户。但科技公司的诉讼时内部股东之间的矛盾，而不是与外部客户之间的诉讼，并不影响业务的开展，不影响正常的经营。在科技公司还在正常经营的情况下，刘真就让制冷公司在科技公司的场地上生产经营，接收科技公司原有的客户，实际操作者就是刘真。刘真是制冷公司的实际控制人，制冷公司的所得收益应当归科技公司所有。同时，制冷公司已经将科技公司的资产从注册地址上迁走。综上，请求二审法院撤销一审判决主文第三项，改判支持***的全部诉讼请求，二审案件受理费由刘真负担。

***向本院提交以下新的证据：（2015）昌刑初字第55号刑事案件卷宗总的笔录，证明刘真系制冷公司实际控制人，制冷公司账目在刘真手中。

刘真针对***的上诉理由答辩称：不同意***的上诉请求，科技公司与2012年7月被吊销营业执照，已不再经营，刘真因职务侵占罪被判处了刑罚，法律没有规定用职务侵占的财产交给第三方使用，第三方应将由此获得的收益返还。刘真仅负有向科技公司返还其所侵占的财产的义务，除此之外没有其他支付义务，刘真已通过刑事判决向科技公司返还100万元，科技公司无任何损失。

科技公司服从一审判决，其针对***的上诉理由陈述称：同意***的上诉请求及上诉理由。

制冷公司服从一审判决，其针对***的上诉理由陈述称：不同意***的上诉请求及理由。***不具有原告的主体资格。科技公司的诉讼应由清算组作为委托代理人，***既是公司的监事、股东，又是清算组成员，存在利益冲突。***2010年要求解散公司，2010年至2012年期间科技公司已经经营困难，实际处于停业状况，***无法证明制冷公司的成立侵害了科技公司的利益，***提供的证据不足以证明刘真实际控制科技公司。

刘真不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一、***主张刘真返还3万元货款的诉讼请求曾在（2011）昌民初字第00293号案件中主张过，属于重复起诉，且***该项主张的证据不足。第二、***主张返还的出资款29万元系2011年4月28日存入科技公司账户，后经过刑事案件的审理，认定该时间点后刘真仅侵占了科技公司20万元，本案中***要求返还的29万元中的20万元已经法院认定系刘真职务侵占，在刑事案件中已经发还，不存在侵占29万元的事实，一审判决结果使得刘真重复支付了29万元。综上，刘真请求二审法院撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由***负担。

***针对刘真的上诉理由答辩称：一审法院已经查清了3万元货款的情况。29万元出资款和刑事判决的20万元没有关系。不同意刘真的上诉请求及理由。

科技公司针对刘真的上诉理由答辩称：不同意刘真的上诉意见，答辩意见与***一致。

制冷公司针对***的上诉理由陈述称：同意刘真的上诉请求及理由，除了刑事案件认定的100万元，刘真向个人账户上转账的其他资金都是合法的。

本院经审查认为，***二审提供的证据无法证明刘真系制冷公司的实际控制人，对该部分证据本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，尚有各方当事人在二审中的陈述意见在案佐证。

本院认为：一、关于刘真的上诉理由部分。刘真的上诉理由有两点，第一、关于***主张刘真返还的3万元货款的问题，刘真主张该部分系重复起诉，且***提交的证据不足。就此本院认为，***为证明刘真应当返还属于科技公司的3万元货款，提交了科技公司产品销售单、货运单、提货检验签收凭证、收入凭证、薪金表、郭立超证明等证据，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据上述证明效力的要求，本院亦认可一审判决关于“***提交的证据可以形成完整的证据链足以证明刘真未返还科技公司货款3万元”的认定。关于***是否重复起诉的问题，***在（2011）年昌民初字第293号案件中提出的刘真返还科技公司5万元货款的诉讼请求所依据的证据为短信记录，与本案提交的证据并不相同，且刘真未能提供证据证明两案涉及的货款存在重复，故对刘真的该项上诉理由，本院不予采信。综上，本院对一审判决刘真返还科技公司货款3万元的处理结果予以维持。

第二、关于***主张刘真返还29万元出资款的问题。刘真上诉称刑事判决已然认定2011年4月28日后刘真仅侵占了科技公司20万元，就此本院认为，刑事判决对刘真犯职务侵占罪的事实予以了认定，刑事判决在其他款项上未认定刘真构成犯罪并不等于刑事判决认可科技公司支出的其他款项均系合理使用。刘真提出刑事案件中，法院已经向科技公司发还了100万元，再判决其赔偿29万元属于重复赔偿，就此本院认为，刑事判决中并未涉及本案29万元出资款的问题，科技公司于2011年4月28日账户上收到29万元，但在科技公司清算过程中，刘真主张公司无任何财产且公司账册均已丢失，故刘真应对该部分出资款实际用于公司正常经营承担举证责任，现刘真未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，本院对一审判决刘真返还科技公司出资款29万元的处理结果亦予以维持。

二、关于***的上诉理由部分。***主张刘真在实际经营制冷公司期间从2011年12月21日至今的所得收益均应归科技公司所有，其该项诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，***、刘真的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费六千一百元，由刘真负担（已交纳）。

二审刘真上诉请求部分案件受理费六千一百元，由刘真负担（已交纳）；二审***上诉请求部分案件受理费七十元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　甄洁莹

审　判　员　　肖　伟

代理审判员　　王　晴

二〇一五年十二月四日

书　记　员　　马思雨