青海安汇建筑工程有限公司、青海***奥特莱斯商业有限公司预约合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青02民终540号 上诉人（原审原告）：青海安汇建筑工程有限公司，住所：青海省西宁市城西区文苑路7号B座14层2143室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵小娟，青海延辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海***奥特莱斯商业有限公司，住所：青海省海东市平安区河湟新区高铁北路99号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，青海河湟律师事务所律师。 上诉人青海安汇建筑工程有限公司（以下简称安汇公司）因与被上诉人青海***奥特莱斯商业有限公司（以下简称***公司）预约合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2022）青0203民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安汇公司委托诉讼代理人赵小娟，被上诉人***公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安汇公司上诉请求：1．维持青海省海东市平安区人民法院（2022）青0203民初1567号民事判决第一项；2．撤销青海省海东市平安区人民法院（2022）青0203民初1567号民事判决第二项，改判支持安汇公司一审第二项、第三项诉讼请求，即***公司赔偿安汇公司设计费损失1000000元；支付安汇公司违约金1000000元；支付安汇公司律师代理费41500元；3．本案一、二审诉讼费用由***公司承担。事实和理由：1．一审认定事实部分错误。一审既已判决解除《欧脉智慧养老项目总图工程绿化专业（设计施工）EPC合作框架协议》（以下简称《框架协议》），就应对协议解除的法律后果进行处理。安汇公司与***公司未能签订《建设工程总承包合同》《设计合同》是因为***公司不履行《框架协议》导致的，应由***公司赔偿安汇公司的相应损失。（1）一审认为“安汇公司所提交的设计方案、微信聊天记录、证人证言等，与其诉讼请求能否成立没有关联性，对其证明效力亦不予采信”错误。安汇公司按照《框架协议》约定提供了两套景观设计方案，***公司选中第一套，安汇公司根据其选择的方案出具施工深化设计方案，安汇公司已经履行了《框架协议》中约定的义务。（2）聊天记录、证人证言等证据清晰地反映了***公司就设计方案的采纳和修改与安汇公司进行沟通的过程，***公司在安汇公司对设计方案进行修改后，按照设计方案制作沙盘和宣传广告。一审庭审中，***公司认可使用设计方案的事实。聊天记录中的**和***一审均出庭应诉，***公司对安汇公司提交的聊天记录的真实性认可。安汇公司因该设计方案拟将支出1000000元设计费，实际已付275000元，现因***公司违约，导致《框架协议》解除，安汇公司的上述设计费损失系因***公司过错行为导致，应由***公司对安汇公司的以上设计费损失进行赔偿补偿。（3）一审认定“安汇公司完成设计部分”与“安汇公司设计费损失系另外的法律关系，需另行主张”存在逻辑矛盾。（4）一审认定“该绿化工程至今没有进行施工，自然也不存在将施工任务确定给安汇公司履行期间又另行交付他人施工的事实。***公司不存在合同约定的违约行为”与一审庭审查明的事实不符，按照《框架协议》约定，施工任务由安汇公司完成，现***公司对案涉项目招标已构成违约。安汇公司已对***公司的招标行为进行举证且***公司认可已经招标的事实，同时***公司明确表示安汇公司未中标。***公司过错明显，应当承担赔偿责任。2．一审将本案案由确定为建设工程合同纠纷不当，本案案由应为缔约过失责任纠纷。本案中，安汇公司与***公司就欧脉智慧养老项目总图工程绿化专业设计施工事宜多次磋商并于2021年7月2日签订《框架协议》，约定***公司委托安汇公司进行项目总图工程绿化专业设计施工工作，项目相关图纸资料均由***公司于本协议签订生效后七日内全部提供给安汇公司，***公司要求安汇公司先行出具《设计方案》两套供其选择，择优选中其中一套作为最终《设计方案》。鉴于双方《框架协议》约定以及对***公司商业信誉的信任，安汇公司深信***公司不会将案涉项目交付第三人施工。《框架协议》签订后，因***公司对设计方案提交时间要求紧迫，安汇公司迅速寻找设计单位并与之签订《设计委托合同》，加急设计，费用为1000000元。安汇公司按约定向***公司提供了符合协议约定的高质量设计方案后，安汇公司与第三方设计人员就设计方案与***公司多次沟通修改，直至***公司满意。***公司已采用安汇公司提供的设计方案进行沙盘制作、广告宣传等形式的利用。安汇公司已经按照《设计委托合同》约定支付第一期设计费用275000元。由于***公司的原因导致案涉项目无法正常施工，且***公司以各种理由拒绝签订《设计合同》。2022年8月，***公司突然宣称要对案涉项目绿化总承包进行招标。2023年4月，***公司对案涉项目的绿化总承包进行招标。因***公司失信和违约行为导致《框架协议》无法继续履行，且给安汇公司造成严重经济损失，***公司理应承担相应责任。3．一审适用法律错误。（1）安汇公司设计费损失已实际产生，与是否正式签订《设计合同》无关。（2）***公司的过错是其承担赔偿损失责任的衡量依据，其是否因自己的过错行为获利并非其承担赔偿损失责任的关键因素。事实上，***公司承认使用了设计方案进行沙盘制作和广告宣传。（3）一审认为“安汇公司要求***公司承担诉讼代理费41500元的诉讼请求不能成立，是因为其要求***公司承担代理费的诉讼请求不符合合同约定”属法律适用错误。安汇公司要求解除《框架协议》是因***公司过错导致协议不能继续履行，按照协议约定属于违约方，应当承担非违约方安汇公司维权所支出的律师费、诉讼费等协议约定的费用。4．一审对安汇公司的第4项诉讼请求记载错误。一审虽以“诉讼费被告承担不属于判项，由法院根据审判情况分配诉讼费的承担”为由，要求安汇公司放弃对一审诉讼费的主张，但安汇公司始终坚持主张“诉讼费和律师费由***公司承担”。 ***公司辩称，1．关于一审认定解除安汇公司与***公司签订的《框架协议》无异议。2．关于安汇公司其他诉讼请求的答辩意见与一审一致，即关于支付设计费，《框架协议》第二项约定了设计费付款方式及主体，双方在确定采用安汇公司的设计方案并签订正式总包协议后，设计费用由施工单位负责。且根据合同约定，甲方对设计不满不属于甲方违约且不承担设计费。安汇公司的方案***公司一直不满意，***公司有权对安汇公司的设计不予认可。根据协议约定，安汇公司主张的设计费损失不存在支付的合同依据，因为双方至今未签订正式合同或协议。3．***公司若将施工交给他方或安汇公司转包分包，才构成约定的违约，本案未开始施工，安汇公司以该款约定要求***公司承担违约责任的前提条件不存在，亦不符合双方协议的约定。4．安汇公司主张的代理费，双方虽在《框架协议》中有约定，但最终费用承担是案件败诉方，本案尚在审理阶段，该项诉讼请求没有相应的事实依据，不应支持。 安汇公司向一审法院起诉请求：1．解除安汇公司与***公司签订的《框架协议》；2．***公司支付设计费1000000元；3．***公司支付违约金1000000元；4．***公司承担本案代理费41500元。 一审法院认定事实：2021年7月2日，安汇公司与***公司就欧脉智慧养老项目总工程的绿化设计及其施工工作签订《框架协议》，约定甲方（***公司）委托乙方（安汇公司）对甲方项目总图工程绿化专业进行设计和施工工作。项目相关图纸资料均由甲方于协议签订生效后七日内全部提供给乙方。甲方要求乙方先行出具《设计方案》（含工程概算）两套供其选择，择优选中其中一套作为最终《设计方案》（含工程概算）。设计中乙方应听取甲方意见，甲方于收到《设计方案》（含工程概算）三日内可提出修正意见，逾期视为设计方案为最终确定方案，且该设计方案符合甲方要求。但是，因受甲方专业能力方面的限制，虽然提不出专业修改和优化意见，但仍不满意的，不属于甲方违约行为。此种情况下，乙方不再提交任何《设计方案》成果文件，不再进行《施工图深化设计文件》设计工作，甲方不支付任何设计费，不承担任何相关违约金，也不再签订《总承包施工合同》。关于乙方的设计费用，双方在《框架协议》第二部分约定：双方约定设计费为对应工程施工合同价的5％。在双方确定采用乙方的设计方案并签订正式总包协议后，此设计费用由总包的施工单位负责；如果甲方采用乙方的设计方案，但不委托其施工的，在甲乙双方确定采用乙方的设计方案并签订正式设计协议后，设计费由甲方负责，并且按对应工程施工合同价的5％计取。关于合同的履行期限，双方在《框架协议》第三部分约定：《方案设计》（含工程概算）提交、优化设计合作期限为30天，自签约之日起计算。该期限为设计期限，施工图深化设计、施工期限、施工内容等均依双方后续所签订合同为准。关于违约责任，双方在《框架协议》第四、第五部分约定：甲方在本协议履行期间，不得将施工任务交付给他人他方。除双方协商一致外，否则视为甲方违约对待。如果乙方将设计施工任务进行转包分包的，也视为乙方违约对待。一方违约，应向对方支付该协议总造价的5％的违约金。如本协议履行发生纠纷的，则由两方先行协商处理，如协商不成的，则甲、乙两方一致同意诉至工程所在地人民法院进行诉讼解决，因此而产生的诉讼费、执行费、司法评估费、代理费等，均由败诉方全部承担。《框架协议》签订后，安汇公司委托第三方中***建设科技有限公司（以下简称**公司）对绿化工程项目进行了设计，并与***公司的负责人通过微信等方式就设计相关事宜进行沟通，但没有签订正式的设计协议。由于疫情等原因，该绿化工程项目截至一审开庭之日也没有确定施工单位。一审法院认为，本案的争议焦点有四：1．安汇公司请求解除《框架协议》的诉讼请求能否成立。对于《框架协议》未履行部分，***公司在庭审中当庭表示，《框架协议》有些内容含糊不确定，需要经双方后续所签合同为准，实际上没有具体的履行内容，因此同意解除《框架协议》。对此双方一致的意思表示，***公司承认的诉讼请求，一审法院予以支持，安汇公司要求解除《框架协议》的诉讼请求成立。2．安汇公司请求***公司支付1000000元设计费损失的诉讼请求能否成立。该绿化工程项目至今没有施工，双方至今未签订正式设计协议，安汇公司要求***公司支付1000000元设计费不符合合同约定的支付条件，该诉讼请求不能成立。关于***公司在项目宣传中是否使用了安汇公司设计方案中的图片，与本案合同纠纷不属于同一法律关系，不能成为其要求***公司支付设计费用的事实与理由。3．安汇公司要求***公司承担1000000元违约金的诉讼请求能否成立。该《框架协议》的履行，由设计和施工组成。设计部分在安汇公司履行设计内容期间，不存在***公司将设计内容交付他人另行履行的事实。该绿化工程至今没有进行施工，自然也不存在将施工任务确定给安汇公司履行期间又另行交付他人施工的事实。***公司不存在合同约定的违约行为，不应当承担相应的违约责任，该诉讼请求不能成立。4．安汇公司要求***公司承担诉讼代理费41500元的诉讼请求能否成立。除双方均表示同意解除《框架协议》外，安汇公司的诉讼请求均不能成立，其要求***公司承担代理费的诉讼请求不符合合同约定，该诉讼请求不能成立。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第六十七条规定，判决：一、解除原告青海安汇建筑工程有限公司与被告青海***奥特莱斯商业有限公司于2021年7月2日签订的《欧脉智慧养老项目总图工程绿化专业（设计施工）EPC合作框架协议》；二、驳回原告青海安汇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由原告青海安汇建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，安汇公司围绕其上诉请求提交了招商银行出账回单4张，证明：安汇公司2023年向第三方设计公司支付了四笔设计费共计165000元。 ***公司质证认为，对四张招商银行出账回单的真实性无异议，证明方向及关联性有异议，根据双方签订的《框架协议》内容，安汇公司提交的该证据与本案无关。 本院认为，对该组证据的真实性予以认可，该组证据结合安汇公司一审提交的《设计委托合同》和《公司转账委托书》可以证明安汇公司向第三方设计公司支付设计费的事实，予以采信。 二审审理查明，2021年7月、2021年11月，安汇公司向**公司支付两笔设计费共计275000元；2023年7月至8月，安汇公司向**公司支付四笔设计费共计165000元，以上设计费合计440000元。***公司利用**公司的设计图制作展厅沙盘及室外广告。另，安汇公司实际支出律师代理费41500元。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据诉辩双方的上诉请求和事实理由及答辩意见，本案争议焦点为：安汇公司主张***公司赔偿设计费损失1000000元、支付违约金1000000元、律师代理费41500元的事实和依据。 本院认为，安汇公司和***公司于2021年7月2日签订的《框架协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。 关于案涉《框架协议》性质的问题。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第一款“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”的规定，预约合同是指在有事实或法律上的障碍，暂时无法订立本约合同时，约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。判断合同是预约还是本约，并非是合同内容是否齐备，而是双方有无于将来订立本约的意思表示。一般来讲，若有将来订立本约的约定，则应认定为预约，若无则应认定为本约。案涉《框架协议》明确约定于将来签订《设计施工（EPC）总承包合同》，并约定设计费为工程施工合同价的5％，在签订正式总包协议后设计费用由施工单位负责；如采用设计方案但不委托施工合同的，在签订正式设计协议后设计费由甲方***公司负责。同时还约定工程进度款的支付、施工图纸深化设计、施工期限、施工内容等均依后续所签订合同为准。因此，该《框架协议》是以将来签订设计施工总包合同或正式设计协议为目的的预约合同。本案案由应确定为预约合同纠纷，一审将本案案由确定为建设工程合同纠纷不当，二审予以纠正。 关于***公司是否应当支付违约金1000000元及设计费损失1000000元的问题。《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第二款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”一方面，***公司因自身原因未能与安汇公司签订设计施工协议，属违约行为，应承担违约责任，但根据《框架协议》第四条“特别约定”第3条“甲方（***公司）在本协议履行期间，不得将施工任务交付给他人他方。除协商一致外，否则视为甲方（***公司）违约对待。一方违约，应向对方支付该协议总造价的5％的违约金”之约定，***公司支付违约金的条件是将案涉工程转包他人。而实际案涉工程并未转包他人，故安汇公司依照该条协议约定向***公司主张违约金的条件尚未成就，该项主张不能成立。另一方面，协议签订后，安汇公司按照约定向***公司提供设计方案，为此实际支出了设计费用440000元，而其设计成果也已被***公司用于广告宣传。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”的规定，因双方未签订施工合同，案涉工程也未能施工，安汇公司无法依合同约定取得设计费，***公司应当支付安汇公司实际支出的设计费损失440000元。故，安汇公司主张设计费损失的上诉请求部分成立，应予支持。 关于***公司是否应当支付律师代理费的问题。《框架协议》第五条中约定代理费由败诉方承担。经查，安汇公司实际支出律师代理费41500元，该费用应由***公司承担。 综上所述，安汇公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百九十五条、第五百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省海东市平安区人民法院（2022）青0203民初1567号民事判决第一项； 二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2022）青0203民初1567号民事判决第二项； 三、被上诉人青海***奥特莱斯商业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人青海安汇建筑工程有限公司设计费损失440000元，并支付律师代理费41500元； 四、驳回上诉人青海安汇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22800元，由上诉人青海安汇建筑工程有限公司负担17784元，被上诉人青海***奥特莱斯商业有限公司负担5016元。二审案件受理费22800元，由上诉人青海安汇建筑工程有限公司负担17784元，被上诉人青海***奥特莱斯商业有限公司负担5016元，青海安汇建筑工程有限公司多预交的332元予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　强 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年十月二十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***