包存杰与青海互助金圆水泥有限公司、中国人民财产保险股份有限公司平安支公司、青海省海东市公路总段、青海省兴利公路桥梁工程公司机动车交通事故责任纠纷案二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）青02民终50号

上诉人（原审原告）包存杰，男，汉族，1976年10月24日出生，海东市互助土族自治县人，个体工商户。

委托诉讼代理人：王秉存（上诉人之妻），女，藏族，1980年2月14日出生，青海省互助土族自治县人。

委托诉讼代理人：王小刚，青海鑫辰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海互助金圆水泥有限公司。住所地：互助土族自治县塘川镇工业集中区。

法定代表人：邱永平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平安支公司。住所地：青海省海东市平安区平安镇古铎大道183号。

负责人：王海宏，该公司经理。

委托诉讼代理人：李显德，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：青海省海东市公路总段。住所地：青海省海东市平安区平安镇海东路202号。

法定代表人：刘芳涛,该单位负责人。

委托诉讼代理人：熊新超，男，汉族，***出生，住平安区，该单位职工。

被上诉人（原审被告）：青海省兴利公路桥梁工程公司。地址：青海西宁市城北区宁张路189-29号。

法定代表人：马小军，该公司经理。

委托诉讼代理人：李建文，青海盛通律师事务所律师。

上诉人包存杰因与被上诉人青海互助金圆水泥有限公司、中国人民财产保险股份有限公司平安支公司、青海省海东市公路总段、青海省兴利公路桥梁工程公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初868号民事判决，提起上诉，本院于2017年1月16日立案受理。依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包存杰委托诉讼代理人王秉存、王小刚，被上诉人青海互助金圆水泥有限公司委托诉讼代理人程东民，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平安支公司委托诉讼代理人李显德，被上诉人青海省海东市公路总段委托诉讼代理人熊新超，被上诉人青海省兴利公路桥梁工程公司委托诉讼代理人李建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人包存杰上诉请求：请求二审法院依法撤销海东市互助土族自治县人民法院作出的（2016）青0223民初868号民事判决，依法改判各被上诉人向上诉人赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项费用总计454418.25元整。事实及理由：上诉人居住地及收入来源于城镇，原判按照农村居民标准计算残疾赔偿金，属于认定事实不清，适用法律错误；误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金认定过低；未予支持住宿费、被抚养人生活费及其他费用错误。被上诉人青海省海东市公路总段、青海省兴利公路桥梁工程公司应承担相应赔偿责任。

被上诉人青海互助金圆水泥有限公司辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决的各项赔偿正确。

被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平安支公司辩称，关于残疾人赔偿金等应该维持原判，精神损害赔偿金、被扶养人生活费我公司不承担责任，其他的没意见。

被上诉人青海省海东市公路总段辩称，一审判决相当明确，坑和车祸没有因果关系，并且有相关证据为证；这段路在2015年年初被列为大中修整治项目，我方已经不具备养护能力，交由第三方维修，该路段在实施大中修期间我单位没有养护义务，故不应该承担责任。

被上诉人青海省兴利公路桥梁工程公司辩称，对兴利公司上诉请求，根据侵权责任的构成要件，我们在一审中说的很清楚，交通责任事故认定书中根本没有坑和交通事故存在因果关系记载，而且根据照片及现场情况崔刚的车与现场的坑有十几米远，我公司承担责任没有任何的事实依据及法律依据。

包存杰向一审法院起诉请求：中国人民财产保险股份有限公司平安支公司在交强险范围内赔付120000元，在商业险范围内赔付238870.18元，如有不足，由青海金圆水泥有限公司承担，被告海东公路总段赔付95548.07元，被告青海省兴利公路桥梁工程公司按法院判决承担赔偿责任。

原审法院查明：2015年9月11日20时45分许，原告包存杰乘坐驾驶人崔刚驾驶的青AK7243轻型普通货车沿威甘线由北向南行驶至威甘线16KM+200m处时，与被告青海互助金圆水泥有限公司所有的，与其员工汪贵林驾驶的沿道路由南向北驾驶的青B20705号重型自卸货车相撞，造成驾驶人崔刚死亡，原告受伤的事故。原告受伤后在在青海省人民医院、甘肃省第二人民医院共住院治疗70天，共支付医费163728.39元。2015年9月25日互助县交通警察大队事故认定书认定驾驶人崔刚、汪贵林承担同等责任，原告包存杰无责任。原告的伤情经青海科研司法鉴定所司法鉴定意见书确定颅脑损伤致左侧肢体偏瘫构成七级伤残，颅脑损伤遗留的智力障碍构成八级伤残，左眼睑下垂，构成十级伤残；后期复位内固定取出术治疗费需9500-12000元，误工期为180—270日，护理期为90—180日，营养期为90日。被告青海互助金圆水泥有限公司所有青B20705号车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司平安支公司投保了交强险和第三者责任险。另查明，该事故发生后被告中国人民财产保险股份有限公司平安支公司在交强险范围内支付崔刚死亡赔偿金55000元，被告青海互助金圆水泥有限公司给原告垫付医药费90000元。该路段由被告青海省海东市公路总段养护，由被告青海省兴利公路桥梁工程公司承建。事发现场有一凹陷坑，面积190×150厘米，深20厘米，中心距基准线170厘米，距崔刚驾驶的青AK7243右前轮为620厘米。

原审法院认为，道路交通事故致公民人身受到损害，依法应当予以赔偿。本案中互助县交警部门认定，原告包存杰无责任，被告青海互助金圆水泥有限公司的驾驶员汪贵林与同事故死亡的原告包存杰乘坐车辆的驾驶人崔刚承担同等责任，该责任认定书合法有据，庭审中原告对此责任认定书不服，但未提供证据证明该损害责任均由被告方赔偿，该责任认定书作为本案定责依据，原告对此认定书不服的主张不予采纳。庭前原告申请对被告汪贵林撤诉，被告汪贵林系告青海互助金圆水泥有限公司的驾驶员，原告申请撤诉符合法律规定，应予准许。庭审中原告以事故路面有凹坑要求被告青海省海东市公路总段、青海省兴利公路桥梁工程公司承担赔偿责任，根据交通事故现场图，崔刚驾驶的AK7243轻型普通货车的右前轮距离该坑620厘米，可见，崔刚驾驶的车辆侵占路面时已经绕过了该坑，且绕过该坑620厘米时仍在侵占道路，崔刚可以采取避让对方车辆通过后再绕坑行驶等其他方式行驶，原告主张避让该坑导致侵占对方道路的理由不予采纳，故原告主张被告青海省海东市公路总段、青海省兴利公路桥梁工程公司承担赔偿责任的请求不予支持。但被告青海省海东市公路总段作为该路面的管理人，应当督促有关施工单位，设立明显的警示标志，防止该类事故的发生，被告青海省兴利公路桥梁工程公司作为专业的承建公司，虽在此次事故中不承担赔偿责任，但此类路面仍存在重大的安全隐患，在今后更应该加强承建期间的管理，尽到警示义务。

原告主张，其赔偿应按照城镇居民的标准，根据最高法院对该标准的答复精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均收入（人均消费支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，原告包存杰为农村居民，现在互助县加定镇经商，庭审中其提供证据证明在加定镇经商，但未提供收入证明，结合我县加定镇的实际情况，故对原告的赔偿按城镇居民标准计算的主张不予支持。原告主张的护理人员的住宿费由于与原告医疗无直接关系，护理人员有护理工资，护理人员的住宿费无法律依据，不予支持。原告主张的其他费用包含在营养费和伙食补助费中，系重复主张，不予支持。根据我国《侵权责任法》的规定侵害他人人身权益，造成严重精神损害的可以请求精神损害赔偿，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中确定死亡赔偿金包括残疾赔偿金，根据新法优于旧法的原则，原告主张的精神损害抚慰金可根据被告方在此次事故中承担的责任酌情支持2000元。原告主张的被扶养人生活费是依据扶养人丧失劳动能力来确定的，本案中原告并未丧失劳动能力，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第4条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。故对此请求不予支持。

根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡由保险公司在交强险责任限额范围内先行予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的规定由侵权人赔偿。本案中原告在交通事故中的伤情发生在2015年9月，应按照2015年农村居民的标准计算。在本案中原告的各项损失有：1、医疗费163728.39元；2、误工费38008元（鉴定书确定的误工期为180—270天，按240天计算，57804元/年÷365天×240天=38008元）；3、护理费22000元（鉴定书确定护理期为90—180日，按150天计算，由于原告未提供护理人员的收入证明，酌情认定为护理人员工资每天100元，住院期间为70天×100元×2人=14000元，出院后的护理80天×100元=8000元）；4、交通费根据就医的实际，酌认定为1000元；5、住院伙食补助费4900元（70天×70元/天=4900元）；6、营养费2700元（鉴定书确定营养期为90日，每天30元计算）；7、伤残赔偿金64088元（7282.73元/年×20年×44%=64088元）；8、后续治疗费11000元（鉴定书确定的9500-12000元，按11000元计算）；9、鉴定费：2950元；10、精神损害抚慰金2000元，以上合计:312374.39元。根据被告青海互助金圆水泥有限公司的驾驶员汪贵林承担的同等责任计算，先由被告中国人民财产保险股份有限公司平安支公司在交强险范围内赔偿65000元（已给同一事故死亡人崔刚在交强险范围内赔偿55000元），余款247374.39元由（312374.39元-65000元）中国人民财产保险股份有限公司平安支公司在第三者商业险范围内按50%赔偿即123687.19元（247374.39元×50%），合计赔付原告的各项费用188687.19元（65000元+123687.19元）。依照《中华人民共和国交通安全法》第三十五条、第四十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司平安支公司在判决生效后的20日内赔付原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费及精神损害抚慰金合计188687.19元（扣除被告青海互助金圆水泥有限公司垫付的90000元，实际应得98687.19元）；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、被告青海互助金圆水泥有限公司、被告青海省海东市公路总段、被告青海省兴利公路桥梁工程公司不承担赔偿责任。

二审期间，上诉人提供了六组证据。第一组证据为税务登记证、个体工商户经营登记卡，以证明从2005年开始上诉人就一直在加定镇从事个体经营的事实。第二组证据为户口本复印件一份，以证明上诉人的户籍已转为城镇居民的事实。第三组证据为村委会证明一份，加定镇人民政府证明一份，以证明上诉人为失地农民，从2003年开始就一直在加定镇从事个体经营，也在加定镇居住的事实。第四组证据为商品房买卖合同一份，互助县威远镇鼓楼花园居委会证明一份，以证明上诉人在威远镇鼓楼花园从2014年开始居住生活的事实。第五组证据为残疾人证一份，以证明上诉人现在的伤残等级为二级伤残。第六组证据为上诉人配偶王秉存的银行流水明细一份，以证明上诉人家庭收入来源主要为个体经营的事实。被上诉人质证认为：对第一组证据税务登记证、个体工商户经营登记卡的真实性无异议，但地址是加定镇的桥头村。对第二组证据户口本复印件我们看不出已变更为城镇户口，应该由派出所出示城镇居民的证明，而且从时间段看事发时不属于城镇居民户口，应该按照事发时户籍为准。对第三组证据村委会证明一份、加定镇人民政府证明真实性无异议，但证明方向有异议，写的到桥头镇经商，但上诉人在桥头村生活居住，也不能证实收入来源于城镇的事实。对第四组证据，商品房买卖合同与本案没有关系，买受人是上诉人父亲，不是上诉人本人，证明不了本案事实；互助县威远镇鼓楼花园居委会证明不认可，居住在哪个社区应由派出所出具证明，社区的证明我们不认可。对第五组证据残疾人证真实性无异议，但证明方向有异议，不能以残疾证主张被扶养人生活费，司法解释明确规定被扶养人生活费必须是丧失了劳动能力的情况下才支持，但残疾证无法证明丧失劳动能力的情况。对第六组证据上诉人配偶王秉存的银行流水明细的真实性无异议，但是该证据不能证实上诉人的收入来源于城镇，消费于城镇的事实。本院认为，上诉人提交的上述证据可以证明上诉人包存杰在加定镇从事个体经营，并在加定镇居住的事实，同时应当结合其他与本案有关的事实来认定其主张的“上诉人包存杰的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准来计算”的事实。

经本院审理查明的事实与一审一致。另查明，本案交通事故中崔刚的死亡赔偿金保险公司已按照城镇居民赔偿。

本院认为，关于上诉人包存杰的残疾赔偿金是否应当按照城镇居民标准计算问题，尽管上诉人未能提供其属于城镇居民的直接证据，但考虑其系个体工商户、生活地为城镇、主要收入系非农业经营所得的情况，并结合本案同一事故中死亡的崔刚的死亡赔偿金已由保险公司按照城镇居民赔偿的事实，并参照《中华人民共和国侵权责任法》第十七条的规定，对上诉人关于其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算的主张，本院应予支持，具体数额应当按照2014年度青海省城镇常住人口人均可支配收入计算。

至于上诉人所称的误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金认定过低的主张，经本院核查，原判依据充分，计算正确，并无不当；被抚养人生活费，上诉人未提供其丧失劳动能力的证据，原审判决未予支持正当；至于住宿费，因本案上诉人及陪护人员并无客观原因不能住院，须借助宾馆住宿的情况，且提供的发票除一张载有日期，其他均无日期，无法证明是在住院期间发生，故原判未予支持并无不当；上诉人请求的其他费用，于法无据，原判未予支持亦并无不当。

综上，包存杰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初868号民事判决第二项、第三项；

二、变更互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初868号民事判决第一项为“被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平安支公司在判决生效后20日内赔付上诉人包存杰医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费及精神损害抚慰金合计254792.11元，扣除被上诉人青海互助金圆水泥有限公司垫付的90000元，实际应得164792.11元”。

一审案件受理费7940元，减半收取3970元，由包存杰负担1588元，金圆水泥有限公司负担2382元；二审案件受理费7940元，由上诉人包存杰负担3176元，金圆水泥有限公司负担4764元。

本判决为终审判决。

审判长　　马丽华

审判员　　霍成伯

审判员　　林　海

二〇一七年四月十二日

书记员　　冶海玲