某某、某某等挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0481民初217号 原告：***，男，1965年3月11日出生，汉族，安徽市安庆市宿松县人，职员，初中文化，住江西省九江市浔阳区。 委托诉讼代理人：***，湖南丹阳律师事务所律师。 原告：***，男，1978年4月1日生，汉族，湖南省耒阳市人，公司职员，大专文化，住耒阳市。 被告：湖南牧亿项目管理有限公司，公司地址：耒阳市五里牌街道办事处金龙路蓝天市场B区29栋。 法定代表人：***，女，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖南***师事务所律师。 第三人：***，男，1975年12月17日生，汉族，湖南省耒阳市人，公司职员，***化，住耒阳市。 原告***、***与湖南牧亿项目管理有限公司（以下简称牧亿公司），第三人***挂靠合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月8日、2021年10月19日、2022年1月7日三次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、原告***、被告牧亿公司的委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告牧亿公司、***与***及***进行合伙利润结算，向原告***支付合伙利润分配款1000000元，在本院释明法律关系后，原告***请求变更被告***为第三人，第三人***请求变更为原告，分配利润请求变更为被告牧亿公司返还给两原告及第三人剩余工程款320万元。2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。事实及理由：***恒轻工有限公司在湖南万安达集团建设箱包加工配套中心工程，该公司与原告有多年的业务合作关系，将工程交给原告组织承建。经人介绍，原告***、***与第三人***合伙承建。2018年11月10日，三合伙人签订《箱包加工配套中心工程合作协议》，约定：工程按实结算，***负责工程款到位，***负责湘南监狱湖南万安达集团的协调工作，***负责工程的进度和质量，工程利润***、***、***分别为40%、40%、20%。同时，三合伙人商定工程挂靠以***担任法定代表人的湖南大德项目管理有限公司（后变更为牧亿公司），挂靠费口头约定是工程款的2%，所有支出需经***审核签字。湖南大德项目管理有限公司与***恒轻工有限公司签订《建设工程施工合同》，三合伙人按照约定组织施工。2020年1月18日进行工程最终结算，工程总价款9188000元，***恒轻工有限公司已全部支付到牧亿公司。根据牧亿公司提供的工程收支明细账，扣除其中不合理开支，被告应返还给两原告及第三人剩余工程款3200000元。 被告牧亿公司辩称，被告牧亿公司（原湖南大德项目管理有限公司）与***恒轻工有限公司签订的《建设工程施工合同》建设箱包加工配套中心工程，由被告牧亿公司施工完成，是实际施工人。牧亿公司与三合伙人无挂靠合同，也不是挂靠关系，原告请求牧亿公司给其返还剩余工程款无事实和法律依据。三合伙人签订《箱包加工配套中心工程合作协议》和口头约定对被告牧亿公司无约束力。综上，被告牧亿公司不是本案的适格被告，请求驳回原告的诉请。 第三人***辩称：涉案项目剩余工程款根本就没有这么多，涉案项目剩余工程款不到1000000元，而且原告***还高于市场价私自侵吞了工程钢结构191700元项目款。 原告***为支持其诉请，向本院提交了如下证据： 证据一、2018年3月23日***恒轻工有限公司与九江市现代钢结构工程有限公司签订的《钢结构工程承包合同》、九江市现代钢结构工程有限公司的《授权委托书》。拟证明：本案箱包加工配套中心工程原约定由原告所在的九江市现代钢结构工程有限公司承建，原告***被授权负责该项目。 证据二、《箱包加工配套中心工程合作协议》。拟证明：***被授权后，经人介绍，与***、***于2018年11月10日签订《箱包加工配套中心工程合作协议》，三人合伙共筹共建箱包加工配套中心工程，约定：工程款按实结算，***负责工程款的按时支付到位，***负责湘南监狱的协调工作，***负责工程的进度及质量；该项目的收益，***占40%，***占40%，***占20%。 证据三、《建设工程施工合同》、湖南大德项目管理有限公司的《授权委托书》。拟证明：鉴于***与***、***合伙，以当时***担任法定代表人的湖南大德项目管理有限公司（牧亿公司）与***恒轻工有限公司签订《建设工程施工合同》，工程量按实际结算，按工程进度付款，钢结构材料指定原告任职的九江市现代钢结构工程有限公司提供。牧亿公司授权***办理箱包加工配套中心工程有关事项。 证据四、2019年1月8日湖南大德项目管理有限公司与九江市现代钢结构工程有限公司签订的《钢结构工程制作加工合同》、《发票签收单》、《变更设计通知单》。拟证明：合伙工程进展顺利，原告***积极推进合伙项目。 证据五、牧亿公司的《内资企业登记基本情况表》。拟证明：2019年10月29日，湖南大德项目管理有限公司名称变更为湖南牧亿项目管理有限公司，公司原股东***将股权转让给第三人***之妻***，变更牧亿公司法定代表人为***。 证据六、2020年1月18日《工程造价确认书》。拟证明:案涉项目竣工后，于2020年元月18日进行最终结算，总工程价款为9188000元。 证据七、2020年12月7日***与***通话录音音频资料及文字整理记录。拟证明：1、合伙项目的工程款，2020年1月15日，除质保金以外，其他的工程款已经全部付清。2、***自认合伙项目总共利润约有130万元；3、牧亿公司收取、控制工程款。 证据八、2020年12月16日《国内支付业务付款回单》。拟证明：至2020年12月16日，发包方已将合伙项目的质保金459400***，全部工程款支付到位。 证据九、网上银行电子回单。拟证明：被告牧亿公司仅向原告***支付了200000元。 为确定案涉工程的利润，原告***向本院申请对案涉工程账目进行会计审计。审计结果如下：1、牧亿公司收到案涉工程款9188000元；2、案涉工程总支出9929128.8元，其中经***签字且各方无异议的支出4330564元，经***签字审批但还未实际支付的款项103.509元，未经***签字但加盖***私章的支出1078650元，未经***签字**的支出3946.405.8元。收入减除经***签字且各方无异议的实际支出4330564元，项目利润4857436元。 原告***向本院提交了如下证据： 证据一，湖南省湘南监狱基建规划科出具的证明。证明案涉项目是由***负责施工至完工。 证据二、证明。证明***从牧亿公司拿了100000元的备用金，其中90430元已经用于项目支出。 证据三，***与毛田贸易公司老板现场录音U盘。证明案涉支付给毛田贸易的支出不是采购支出，而是虚开的增值税发票，没有真实采购。 被告牧亿公司向本院提供了如下证据： 证据1、中华人民共和国税收完税凭证及增值税发票。证明牧亿公司缴纳了本案工程增值税937672.85及相关附加税费按照增值税额12%计算，计112520.74元。 证据2、湖南省社会保险基金收款收据。拟证明2018年12月-2020年9月期间，牧亿公司支付养老保险费331734.9元。 证据3、工程结算书复印件一张。拟证明工程由牧亿公司结算，按2.84%缴纳社会保险费。 证据4、耒阳市芙蓉中学建设项目付款明细、耒阳市沿江中路工程。拟证明同样的工程管理项目公司需收取管理费、社会保险费、挂证费、财务人员工资及代扣税金，借款需支付月息3%的利息。 证据5、银行转账回单。拟证明***向本案项目垫资借款900000元的事实，应当支付利息。 第三人***向本院提交了一份牧亿公司向其提供的湘南监狱箱包厂收支明细账，至2020年11月，本案工程账目余额为1021496元。 经庭审质证，各方当事人对原告***提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议，仅就证明目的产生争议，被告牧亿公司质证称，《建设工程施工合同》正好证明项目施工人是牧亿公司，不是合伙人。司法审计报告对工程账目支出的审计数据计算准确，牧亿公司财务支出在***担任法定代表人期间由其签字支付，其未担任法定代表人后不需其签字支付，审计报告按照合伙人的意见，以***未签字认可的数额不予认定为工程支出不符合实际，也不符合法律规定。对原告***提交的证据，原告***无异议，被告牧亿公司质证认为，证据一***组织施工是职务行为，不能认定为个人行为。对证据二的支出牧亿公司到现在还不知情，以核实为准。对证据三录音的真实性有异议，被录音对象不明，录音对象应当出庭作证，而且录音对象***并不是毛田贸易的法定代表人，该录音不应采信。对被告牧亿公司提供的证据，两原告质证认为，税票及保险基金不完全系本案工程的支出，含有牧亿公司管理的其他项目的费用，且应有扣抵税款。银行转账单不能证明需支付利息。对第三人***提交的收支明细账，两原告质证认为，部分支出不符合实际，其中税费以实际票据为准，管理费以2%为准，利息172500元，无计算依据，不予认定，工程决算劳务费可计算30000元，***工资不应支付，**招待费、衡阳消防材料款、才亿康公司协调费未实际支付。贵州铝材厂455750元，***未签字认可，不应采信，鉴定报告表四中未实际支付的92740元，权利人可找合伙人处理，应作为剩余工程款退还合伙人，***个人消费10000元应予以退还给合伙人。 结合双方质证意见，本院认为，原告***提交的证据均与本案有关联，可作为本案证据使用，对证据的证明目的本院依法酌情认定。原告***提交的证据1可作为本案证据使用，证据2/3与本案无关。被告牧亿公司提供的证据1可作为本案证据使用，证据2-4与本案处理结果无关，证据5不能达到支付利息的目的。 根据经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告***、***与第三人***于2018年11月10日签订《箱包加工配套中心工程合作协议》，约定：三人合伙承建***恒轻工有限公司在湖南万安达集团建设的箱包加工配套中心工程，工程按实结算，***负责工程款到位，***负责湘南监狱湖南万安达集团的协调工作，***负责工程的进度和质量，工程项目利润***、***、***分别为40%、40%、20%。另三合伙人口头约定，工程挂靠当时***担任法定代表人的湖南大德项目管理有限公司（后变更为被告牧亿公司），按2%支付挂靠管理费，工程款支付由***签字。2018年12月15日，***恒轻工有限公司与湖南大德项目管理有限公司（牧亿公司）签订《建设工程施工合同》。工程由***负责施工管理，***负责工地关系协调，***负责联系发包方工程款的拨付，工程款收支及账目管理由牧亿公司财务人员负责，***签字支出。项目施工完成后，被告牧亿公司的工作人员制作了工程结算书，于2020年1月18日与***恒轻工有限公司进行工程结算，工程总价款9188000元，现工程款已全部支付到被告牧亿公司。被告牧亿公司对案涉工程明细账记载，至2020年11元工程收支账目余额为1021496元，其中包括***支取的300000元和***支取的200000元。经原告申请，本院委托湖南德立会计师事务所对案涉工程会记账目进行会计鉴定，会计鉴定被告结果为：被告牧亿公司收到工程款9188000元；工程款支出情况如下：一、经***签字且各方无异议的支出4330564元；二、经***签字支付但与工程款无关的有***清风阁消费的10000元，已经支出给***、***但又退回的60000元，***借支的300000元，***借支的100000元；三、经***签字审批但还未见实际支付凭证的款项103509元（附表4）；四、未经***签字但加盖***私章的支出1078650元（附表5）；五、未经***签字**的支出3946405.8元（附表6）。其中未见实际支付单据的有：1、应付才亿康劳务发票税金（2张）24000元，应付电控消防水炮材料款70590元，应付***消防返工人工费82590元，应付工程结算资料费及劳务协调费185000元，应付业务招待费15499元，应付***工资150000元，共计527679元；2、应付税金1104292元未附完税凭证及计征资料；3、应付管理费、劳保基金、挂证费、财务费883416.8元，未见实际支付凭证；4、应付借款利息172500元，无付款凭证和计提文件。鉴定报告根据合伙人的约定，经***签字且合伙人均无异议的工程支出款4330564元认定为合理支出，其余支出均未予认定，确认项目利润4857436元。原告支付审计费45000元。 另查明，2019年10月29日，湖南大德项目管理有限公司名称变更为湖南牧亿项目管理有限公司，原法定代表人***将股权转让给***之妻***，并由***担任公司法定代表人。 本院认为，参与工程施工管理的三合伙人均自认工程由三合伙人组织施工完成，被告牧亿公司仅是案涉工程的名义施工人（被挂靠人）和财务收支管理人，本院确认三合伙人是实际施工人。三合伙人与被告牧亿公司没有签订书面的挂靠合同，但因原告***原系牧亿公司法定代表人，合伙人口头约定牧亿公司收取2%的挂靠管理费，可认定合伙人与牧亿公司形成事实上的挂靠关系。被告牧亿公司辩称是工程实际施工人，不是被挂靠人，不符合客观实际，本院不予支持。被告牧亿公司作为被挂靠人和财务管理人，除依法应扣抵的税费外，其余工程款的支付时应按照挂靠人的指示办理。工程结算后，除预留应缴纳的所得税等相关费用后，应及时向三合伙人返还剩余的工程款。两原告请求以被挂靠人通过第三人***提交的收支明细账为基础，扣除不合理支出后返还剩余工程款，本院予以支持。根据原告诉请，对有争议的支出，本院作如下认定：1、账目记载的税费1166575元，以被告提交的增值税发票记载的937672.85元予以确认；被告提出按照增值税额12%另行计算其他相关附加税费，但未提交缴纳票据，且其他附加税费分成系税务部门内部管理规定，与被告应缴纳税费数额无关，故本院不予支持。2、挂靠管理费、劳保基金400597元，按照约定挂靠管理费按2%计算为183760元，其他劳保基金支出与挂靠人无关，不作为本案工程的实际支出认定；3、资本金利息172500元，被告未实际支付且无计提依据，本院不予认可；4、没有实际支付的劳务工资等435000元，两原告认可结算的劳务费可计算为30000元，两原告认为，付**招待费及消防材料款等80000元未支付，经查已支付，原告应承担举证不能后果，故本院共确认该被告合理支出110000元，其余不予认定；5、贵州铝材厂455750元，原告认为与本案无关，被告未提交该支出与本案有关的相关证据，应承担不利后果，不作为合理支出认定；6、账目记载经***签字的应付款但还未实际支付的92740元，应作为剩余工程款予以返还。本院予以采纳。7、原告主张账目记载***个人消费支出10000元，经审计不能列为合理支出，应返还给合伙人，本院予以支持。综上，账目记载的不实开支为：1166575元-937672.85元+400597元-183760元+172500元+435000元-110000元+455750元+92740元+10000元=1501729.15元，扣除后，被告应返还三合伙人剩余工程款为1501729.15元+1021496=2523225.15元。对于被告已经支付的和还需要支付的其他工程款，由双方另行依法处理。需要说明的是，被告在返还剩余工程款时，可依照税法的规定，预留两原告已经领取的50000元和应返还工程款的相应所得税费。因本案审计报告实为合伙人的收益进行核算，审计费45000元应由三合伙人共同承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第二款、第五百三十二条、第五百六十七条之规定，判决如下： 一、被告湖南牧亿项目管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告***、***及第三人***在湖南万安达集团建设的箱包加工配套中心工程剩余工程款2523225.15元； 二、驳回原告***、***其他诉讼请求。 案件受理费32400元，由原告***、***、第三人***负担12400元，被告湖南牧亿项目管理有限公司负担20000元，本案鉴定费45000元，由原告***、***、第三人***共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　刘　林 人民陪审员　　*** 二〇二二年一月十三日 代理书记员　　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第二款 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第五百三十二条合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。