某某、宿州方圆通路桥工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖13民终4366号

上诉人（原审原告、并案被告）：***，男，1961年10月22日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：马森，宿州市埇桥区永安镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、并案原告）：宿州方圆通路桥工程有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区朱仙庄镇工业园区内303省道与206国道交叉口西200米路南，统一社会信用代码91341300328064040B。

法定代表人：胡居美，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许来永，安徽金臻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘言，安徽金臻律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人宿州方圆通路桥工程有限公司（以下简称方圆通公司）劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2021）皖1302民初6337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第一项并改判支持***一审诉求；上诉费由方圆通公司承担。事实与理由:一审法院认定事实错误。1.***通过中介公司介绍到方圆通公司工作，其工作种类是摊铺机驾驶员,且约定试用期及工资待遇等，试用期过后工资6500每月,按月支付。试用期过后,方圆通公司未与***签定劳动合同，但***工资是按每月5500元支付,在工资单上能体现出***工资是按月发放。因方圆通公司是路桥公司，其性质为铺设路面等,故***从事的摊铺机驾驶员工作均没有固定的工作地点,按照方圆通公司的章程及规章制度,***有上下班时间，上下班时间以外为加班时间。2.***上班时间是受方圆通公司管理。方圆通公司作为企业，根据劳动法用人单位必须与劳动者签订劳动合同之规定，***在方圆通公司工作一年之久,有工作照及工作视频证明,其应当与***签订劳动合同。方圆通公司未与***签订劳动合同其存在违法行为。3.从***一审提供的证据及庭审事实,***与方圆通公司存在人身隶属性,其每天从事摊铺机工作也存在关系稳定性。一审法院认定为劳务关系错误,应为事实劳动关系。

方圆通公司辩称，一审适用法律正确。***系农民工，不受我司上班打卡的约束管理，***提出月工资6500元及按照公司规章制度上班不属实，其可能是与我公司有业务关系的公司招录的特定劳务人员。劳务人员流动性、自由性较大。***的工作时间等与我司签订劳动合同的员工之间的属性、特征不符合。双方属于劳务关系，不属于劳动关系，无需签订劳动合同。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令方圆通公司支付双倍工资合计71500元；2.判令方圆通公司支付解除劳动关系经济补偿金13000元；3.方圆通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金26000元；4.方圆通公司支付假日加班工资6500元及工作日加班费160621元；5.方圆通公司支付克扣拖欠工资13117元；6.方圆通公司支付疫情期间工资未予发放及双倍赔偿13000元；7.方圆通公司支付2020年3月份至申请仲裁期间的误工费58500元；8.诉讼费用方圆通公司承担。

方圆通公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销埇桥区劳动人事争议仲裁委员会所作皖宿（埇）劳人仲裁（2020）180号仲裁裁决书；2.全部诉讼费用均由***承担。

一审法院认定事实：2019年4月8日，***于方圆通公司处从事摊铺机驾驶员工作至2020年1月21日，双方未签订书面劳动合同。***出具的宿州方圆通路桥工程有限公司工资表显示，***结算工资日期为2019年4月8日至2020年1月21日，月工资5500元，应发工资51883元，借款10000元，实发工资41883元。该表有方圆通公司法定代表人胡居美签署同意，该表下方另有胡居美手写：“同意补贰仟元整”。该工资发放方式为一次性发放。2020年3月1日，方圆通公司通知复工员工名单中没有***名字，未通知其复工。***认为其合法权益受到损害，于2020年10月向宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）提出仲裁，区仲裁委做出皖宿（埇）劳人仲裁〔2020〕180号仲裁裁决书，双方均不服，先后向本院提起诉讼，要求判如所请。庭审中，***亦表示，其在方圆通公司处从事的工作，流动性很大，没有固定的地点，也没有固定的上下班时间。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动关系的主体之间不仅存在着财产关系，还应具有人身隶属性，关系稳定性；而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定劳动服务义务，用工者向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，***提供了工资表以证明其于方圆通公司处工作时间内所得的报酬，该工资表虽无方圆通公司公章，但有其法定代表人签字，因此对其效力予以确认。根据该工资表内容，其名称虽为工资表且标明月工资为5500元，但根据***工作时间(2019年4月8日至2020年1月21日)、应发工资数(51883元)以及该报酬一次性发放的方式可得出，***的结资方式为按天数结工资，干完结算总报酬。另根据该工资表下方的文字“同意补贰仟元整”的字样，亦可认定为***的工作报酬具有随意性。在一审庭审过程中，***亦表示，其在方圆通公司处从事的工作，流动性很大，没有固定的地点，也没有固定的上下班时间。故一审法院认为，***与方圆通公司不具有人身隶属性与关系稳定性，***与方圆通公司不构成事实劳动关系，而应为劳务关系。***提供的工作照以及身穿工作服照片等证据，亦无法证明其与方圆通公司构成劳动关系，***向一审法院主张方圆通公司支付双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金以及疫情期间工资的诉讼请求，皆以其与方圆通公司存在事实劳动关系为前提，故对该几项诉讼请求不予支持。针对***主张方圆通公司支付克扣工资以及加班工资的主张，其并未提供有效证据能够证明双方原约定6500元工资的事实以及加班的事实，故不予支持。针对方圆通公司主张撤销皖宿(埇)劳人仲裁[2020]180号仲裁裁决书的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，仲裁裁决为非终局裁决，当事人不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。因案涉皖宿（埇）劳人仲裁〔2020〕180号仲裁裁决为非终局裁决，方圆通公司对该仲裁裁决不服提起诉讼时，请求事项为撤销该裁决，而法律规定只是对终局裁决不服的，应当向中级人民法院申请撤销裁决，故对方圆通公司的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回***的全部诉讼请求；二、驳回方圆通公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担，并案案件受理费10元，减半收取5元，由方圆通公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方圆通公司提供2019年4月至2020年2月宿州方圆通路桥工程有限公司职工工资明细表11份，证明方圆通公司职工工资表中不包含***，其不是方圆通公司职工；方圆通公司工资表均是当年当月制定。***质证意见为证据三性不予认可，与***提供的工资单不一致，不能达到证明目的。***提供证据一私营企业基本注册信息查询单一张，证明方圆通公司股东有李晨和胡居美，李晨是股东之一。证据二***的中国农业银行卡／活期存折交易明细清单，证明方圆通公司股东李晨2020年1月23日转给***的工资，***和方圆通公司存在劳动关系。方圆通公司质证意见为两份证据均不是新证据，仲裁时已经提交，不能证明陈福利和方圆通公司存在劳动关系。证据二系一次性支付所有款项，符合一般劳务结算，李晨个人行为不能代表方圆通公司。本院认证意见为对于方圆通公司提供工资表的证明目的不予采信，但其工资表中有“李晨”。对于***提供两份证据的真实性予以认可，能够证明李晨系方圆通公司股东。交易明细单中显示2020年1月23日通过账户6217××××5643给***转存43883元，并注明“李晨结清工资”。一审查明事实属实，本院予以确认。

二审另查明，2019年4月至2020年2月方圆通公司工资表中有李晨。李晨系方圆通公司股东，胡居美系方圆通公司法定代表人。2020年1月23日账户6217××××5643给***转存43883元，并注明“李晨结清工资”。

本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。审理查明，***提供工资表中记载***月工资5500元，2019年4月8日至2020年1月21日期间应发工资51883元，借款10000元，实发工资41883元；该工资表下方的文字“同意补贰仟元整”的字样，且有方圆通公司法定代表人胡居美签字。2020年1月23日账户6217××××5643给***转存43883元，并注明“李晨结清工资”。该工资单中记载款项数额与2021年注明“李晨结清工资”的转存数额一致。2019年4月至2020年2月方圆通公司给李晨发放工资，李晨确系方圆通公司股东。结合上述证据，依据上述法律规定，应视为***对于其与方圆通公司存在劳动关系完成了基本举证责任。虽然，方圆通公司辩称其与***不存在劳动关系，但其并未提供有利证据佐证其上述观点，其应承担举证不利法律后果。综上，对于***主张其与方圆通公司存有劳动关系的上诉主张应予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。***在方圆通公司的工作期间为2019年4月8日至2020年1月21日，应自2019年5月8日至2020年1月21日支付二倍工资为46383元（92766元-46383元）。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。***2020年1月21日双方结清工资，后其离开方圆通公司，未再向方圆通公司提供劳动，方圆通公司亦未再向***发放工资。***并未举证证明方圆通公司存在违法劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同等行为，故其主张由方圆通公司支付经济补偿金及赔偿金、支付疫情期间工资及双倍赔偿均不予支持。***主张假日加班工资及工作日加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，但其未提供证据证明其加班事实。***虽主张每月工资6500元，但其工资已按每月5500元发放，对于其自己主张的克扣工资13117元亦未提供证据佐证。综上，对于***主张的假日加班工资及工作日加班费、克扣工资均不予支持。2020年3月至申请仲裁期间的误工费58500元无法律依据亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，判决结果不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2021）皖1302民初6337号民事判决；

二、宿州方圆通路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***未签订劳动合同二倍工资为46383元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由宿州方圆通路桥工程有限公司负担5元，***负担5元；二审案件受理费10元，由宿州方圆通路桥工程有限公司负担5元，***负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　孙　强

审 判 员　　姚　强

审 判 员　　赵　路

二〇二一年十一月三十日

法官助理　　崔玉凤

书 记 员　　陈明明

附：适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。