涞水县环京建设工程有限责任公司与某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终9270号 上诉人（原审原告）：涞水县环京建设工程有限责任公司，住所地河北省保定市涞水县开源路A178号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，涞水县**法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：北京市政建设集团有限责任公司，住所地北京市西城区***路17号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市威正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月10日出生，住北京市朝阳区。 上诉人涞水县环京建设工程有限责任公司（以下简称涞水环京公司）因与被上诉人北京市政建设集团有限责任公司（以下简称北京市政集团）、被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初15273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人涞水环京公司之委托诉讼代理人***、被上诉人北京市政集团之委托诉讼代理人**、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 涞水环京公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持涞水环京公司的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称案涉劳务分包合同）是涞水环京公司与北京市政集团直接签订的、双方充分协商自愿签订的合同，系双方真实意思表示，该合同合法有效。并且在一审庭审中，北京市政集团承认其与涞水环京公司签订上述合同，只是称该集团已经将工程款给付了***。一审法院在没有查明案件事实的情况下错误认定上述合同及***代表北京市政集团签订的洽商工程单，均是***借用北京市政集团资质与涞水环京公司签订。二、关于洽商工程项目，***代表北京市政集团与涞水环京公司签订的工程项目，系***作为工程项目负责人履行职务的行为。在一审庭审中，北京市政集团虽不承认***的付款承诺函，但认可该集团与***是合作联营关系，***借用该集团资质。无论***与北京市政集团是联营关系还是借用资质关系，涞水环京公司并不知情，完全有理由相信***是代表北京市政集团的。因此***与北京市政集团对洽商工程款应当承担连带责任。 北京市政集团辩称，同意一审法院判决，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回涞水环京公司的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院认定事实正确。1.***是借用北京市政集团的资质与涞水环京公司签订的案涉劳务分包合同。***与北京市政集团之间无劳动关系，也无明确授权，有关工程的全部洽商变更、结算均由***和涞水环京公司进行。***自行组织施工，自主经营，北京市政集团只收取管理费，未参与工程施工、管理。2.案涉劳务分包合同无效，涞水环京公司无权依据该合同向北京市政集团主张任何权利，涞水环京公司请求北京市政集团直接给付工程劳务费没有事实和法律依据。相关违约金的计算方式是***向涞水环京公司出具的付款承诺函记载，该承诺函是***对涞水环京公司的单方承诺，对北京市政集团不发生法律效力。涞水环京公司要求北京市政集团承担相应的违约责任没有事实和法律依据。3.***与涞水环京公司之间系事实上的劳务分包关系，涞水环京公司只能据此向***主张劳务费。4.从洽商、确认结算、付款等情况可以看出，涞水环京公司对于***借用资质的事实明知，涞水环京公司主观上存在一定的过程，请求北京市政集团对欠付工程劳务费承担连带责任无法律依据。二、一审法院适用法律正确。本案应适用合同法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）的相关规定。 ***辩称，***没有意见，案件由法院判决。 涞水环京公司向一审法院起诉请求：1.判令北京市政集团、***给付拖欠涞水环京公司的工程款1378058元，并按约定支付违约金1116180元；2.本案诉讼费由北京市政集团、***承担。庭审中，涞水环京公司明确违约金自2016年8月30日起至实际交付之日止，以欠付金额为基数，按照每日万分之六计算，要求北京市政集团与***承担连带责任。 一审法院认定事实：2016年3月29日，北京市政集团（发包人）与涞水环京公司（承包人）签订案涉劳务分包合同。该合同约定，北京市政集团将昌平区回龙观F05南区给水外线工程中的部分劳务作业分包给涞水环京公司，劳务内容为沟槽开挖、回填、管道安装、检查井砌筑；合同价款为99万元，于2016年4月1日开工，2016年12月31日竣工。合同专用条款第28.1条约定，本工程的合同价款采用固定合同价款。专用条款第34条约定，如图纸发生变更，结算时应以变更后图纸为依据进行结算，后续发生变更洽商按实际发生工程量执行合同单价计算。涞水环京公司完成劳务分包作业后，***曾向涞水环京公司支付工程款1369942元。 2016年5月5日，***与涞水环京公司签订工程分包结算单，确认双方最终协商价款为260万元，已支付49万元，未支付211万元。2017年3月27日，***与涞水环京公司又签订第二份工程结算单，确认增加维修费148000元。2018年2月15日，***向涞水环京公司出具付款承诺函。该承诺函内容为：“本人***，系北京市政集团回龙观F05南区给水外线工程项目负责人。2016年5月5日，本人作为项目负责人签署了回龙观F05南区给水外线工程项目‘涞水县环京建设工程有限责任公司-工程分包结算单’，该结算单确认根据完成的工程量和所发生的洽商，审核后工程总价为2748000元，已支付490000元，欠付涞水环京公司工程款2258000元，由于该工程款未及时给付，现再次对此进行确认，北京市政集团应于2016年8月30日前向涞水环京公司支付上述款项。如逾期支付，北京市政集团应以欠付金额为基数按照日利率万分之六向涞水环京公司支付违约金。本人承诺：本人有权利代表北京市政集团签署上述结算单，并作出上述还款计划。如本人无权代理北京市政集团签署结算单、***函及其他相关文书致使涞水环京公司不能受偿，或虽北京市政集团认可***函确认的欠付内容但不能在上述期限内偿付全部工程款，本人自愿就该工程欠付的全部款项及违约金向涞水环京公司承担清偿责任。”2020年5月19日，***再次与涞水环京公司签订结算单，确认总价款2748000元，已支付490000元，2019年5月5日支付879942元，未支付1378058元。 案件审理过程中，北京市政集团不认可上述三份结算单和付款承诺函的真实性，主张北京市政集团已经支付合同内价款，北京市政集团未在结算单和承诺函上签字**，也未授权***签订结算确认单和承诺函，不认可变更后的工程款总额。***对三份结算单和付款承诺函真实性认可，表示这个工程就是其自己的工程，有权自己决定结算事宜。北京市政集团和***均不认可与对方存在挂靠关系，主张存在合作联营关系，但未提交合作协议或联合经营的相关协议，同时，北京市政集团庭审中认可双方的合作方式是***借用北京市政集团的资质接活，向该集团交纳管理费。涞水环京公司认可收到***支付的关于涉案给水工程劳务费用1369942元，但不认可北京市政集团已经支付完毕合同内约定费用990000元。涞水环京公司还提交一份没有北京市政集团**的《合同协议书》，称该协议系***代表北京市政集团于2016年2月3日签订，该合同对涉案给水工程劳务分包合同金额估算为200万元，之后正式签订了2016年3月29日劳务合同，上述估算合同没有正式履行。***认可该合同协议书真实性，北京市政集团不认可该合同协议书真实性和证明目的。 一审法院认为，只有依法成立且系当事人真实意思表示的合同，才对合同当事人具有法律约束力。北京市政集团关于涉案给水工程虽然在2016年3月29日的劳务分包合同上签字**，但根据庭审中各方当事人的陈述，该合同实际上是由***借用北京市政集团的资质与涞水环京公司签订；涞水环京公司虽然主张***系代表北京市政集团，但未提供证据证明北京市政集团曾授权委托***进行合同签订前洽商、合同签订后付款、确认结算劳务费等行为，且根据涞水环京公司与***的往来情况说明，涞水环京公司对上述工程实际系***个人承包后再转包的事实明知，本案涉案合同不是北京市政集团与涞水环京公司的真实意思表示，对北京市政集团不具有法律约束力。涞水环京公司要求北京市政集团给付工程款并承担连带付款责任，欠缺依据，法院不予支持。***作为个人，不具备劳务分包资质，其将涉案给水工程再次转包给涞水环京公司，违反了法律法规的强制性规定，亦属无效，但涞水环京公司已经提供了劳务作业，且***对涞水环京公司完成劳务的总费用通过结算单的方式进行了确认，***同意继续支付剩余工程款1378058元，并按承诺函约定的利息标准支付违约金，法院不持异议，予以确认。关于每日万分之六的违约金计算标准系2018年2月15日承诺函中进行的约定，涞水环京公司要求***自2016年8月30日开始支付违约金，依据不足，法院不予支持。结合***支付款项的情况及结算单确认的支付日期综合考量，涞水环京公司要求***支付违约金的合理部分，法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、***自判决生效之日起七日内支付涞水县环京建设工程有限责任公司工程款1378058元及违约金，违约金数额按如下方式计算：以2258000元为基数，自2018年2月16日起至2019年5月5日止，按每日万分之六的标准计算；以1378058元为基数，自2019年5月6日起至实际付清1378058元之日止，按每日万分之六的标准计算；二、驳回涞水县环京建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，关于违约金约定的意见，***在一审中表示“按照合同约定不需要法院调整”。北京市政集团在二审中表示，涞水环京公司没有证据证明其具体损失，违约金约定比例过高。涞水环京公司称其损失为资金占用利息。 二审庭审中，涞水环京公司表示认可以***出具付款承诺书的时间为违约金起算点。涞水环京公司表示不能提供北京市政集团对***的授权委托书等文件。 本院认为，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。本案中，虽然北京市政集团在2016年3月29日的劳务分包合同上签字**，但根据各方当事人的陈述及举证情况，该合同实际上是由***借用北京市政集团的资质与涞水环京公司签订。涞水环京公司上诉主张***系代表北京市政集团实施的职务行为，但未提供北京市政集团对***的授权委托书等文件来证明北京市政集团曾授权委托***签订合同、付款和结算。而且，案涉劳务分包合同中北京市政集团的项目经理另有他人，在履行合同过程中，没有证据显示涞水环京公司与该项目经理联系过。因此，案涉劳务分包合同系***借用北京市政集团的资质与涞水环京公司签订，且涞水环京公司对***挂靠北京市政集团之事实系明知，***应当承担相关工程款支付义务。涞水环京公司要求北京市政集团对***欠付的工程款承担连带责任，无事实和法律依据。但是北京市政集团出借资质给***，亦存在过错，作为被挂靠人其公司应就***欠付涞水环京公司的工程款承担补充责任。 就案涉劳务分包合同，涞水环京公司已经提供了劳务作业，且***对涞水环京公司完成劳务的总费用通过结算单的方式进行了确认，***同意继续支付剩余工程款1378058元，本院不持异议。关于违约金，***于2018年2月15日出具付款承诺函，违约金计算标准每日万分之六是在该承诺函中进行的约定，涞水环京公司在二审中亦认可以此时间为违约金起算点，故本院不持异议并予以确认。关于每日万分之六违约金标准是否过高，虽然***在一审中表示不需要调整违约金标准，但北京市政集团表示该违约金标准过分高于涞水环京公司的实际损失，且涞水环京公司表示其损失为资金占用利息。故每日万分之六的违约金标准过分高于涞水环京公司的实际损失，本院依法予以调整，并酌定违约金按每日万分之二计算。结合***支付款项的情况及结算单确认的支付日期等情况，涞水环京公司要求***支付违约金的合理部分，本院予以支持。北京市政集团作为被挂靠人对上述违约金亦应承担补充责任。 综上所述，涞水环京公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初15273号民事判决。 二、***自本判决生效之日起七日内支付涞水县环京建设工程有限责任公司工程款1378058元及违约金，违约金数额按如下方式计算：以2258000元为基数，自2018年2月16日起至2019年5月5日止，按每日万分之二的标准计算；以1378058元为基数，自2019年5月6日起至实际付清之日止，按每日万分之二的标准计算。 三、北京市政建设集团有限责任公司对本判决第二项***的给付责任承担补充责任。 四、驳回涞水县环京建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17202元，由***负担（于本判决生效后七日内交纳）。 二审案件受理费17202元，由涞水县环京建设工程有限责任公司负担8601元（已交纳），由北京市政建设集团有限责任公司负担8601元（于本判决生效后七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　琦 审 判 员　　刘　芳 审 判 员　　王　新 二〇二二年十一月二十九日 法官助理　　闵　雪 书 记 员　　***