青岛鑫龙达海洋工程有限公司、吴栋劳动合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁02民终4498号

上诉人（原审被告）：青岛鑫龙达海洋工程有限公司，×。

法定代表人：王厚桂，×。

委托诉讼代理人：董汉琼，山东润杰律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：**，男×。

上诉人青岛鑫龙达海洋工程有限公司（以下简称鑫龙达公司）因与上诉人**劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第60115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫龙达公司的委托诉讼代理人董汉琼，上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫龙达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**诉讼请求，并由**承担本案诉讼费用。事实与理由：**自2014年4月1日起无故旷工，鑫龙达公司多次通知其回公司上班，但**一直旷工。**既没有提供实际劳动，也没有向鑫龙达公司请假，且公司已经按照劳动合同约定足额支付全部工资，不存在拖欠工资的情形。**系个人申请辞职，双方合法解除劳动关系，鑫龙达公司不应支付2014年4月1日至2014年12月16日的工资差额、经济补偿金及年休假工资。

**上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判鑫龙达公司向**支付工资28413.79元，经济补偿金16000元，并由鑫龙达公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、**与鑫龙达签订的劳动合同中虽然约定每月工资标准为1870元，但双方并未实际按照这一数额履行劳动合同。根据**提交的工资账户对账单，实际支付的工资数额平均每月8000元。根据《劳动合同法解释四》的相关规定，应以8000元作为工资标准。一审判决仍认定每月工资1870元，属认定事实不清。二、一审判决认定**并未旷工，即应以正常工资标准作为应付工资数额及经济补偿的计算依据，但一审判决在计算数额时采用降低的工资标准作为依据，属计算错误。

**向一审法院起诉请求判令：1、鑫龙达公司支付**工资28413.79元；2、鑫龙达公司支付**经济补偿16000元；3、鑫龙达公司支付**年休假工资16551.72元；4、本案诉讼费用由鑫龙达公司承担。

鑫龙达公司向一审法院起诉请求判令：1、鑫龙达公司不支付**2014年4月1日至2014年12月16日期间的工资2373.55元；2、鑫龙达公司不支付**经济补偿10336.92元；3、鑫龙达公司不支付**年休假工资7356.2元；4、**承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：**系鑫龙达公司职工，2013年4月15日，双方签订期限自2013年4月15日起至2016年4月14日止的劳动合同，每月工资标准为1870元，绩效工资根据实际劳动贡献确定。2014年12月16日，**以鑫龙达公司拖欠工资为由向鑫龙达公司提出辞职。2014年12月16日，鑫龙达公司为**出具《解除/终止劳动合同报告书》，记载：入职时间为2013年4月15日，解除/终止合同日期为2014年12月16日，原因为个人申请解除劳动合同。

一审查明：鑫龙达公司处通过银行转账支付**工资至2014年3月，2013年5月至2013年12月期间，**实发工资分别为7577.62元、7257.24元、7019.62元、7347.62元、8386.62元、10463.62元、7147.62元、7147.62元。2014年1月至3月期间，**实发工资均为7169.65元。此后2014年9月5日，鑫龙达公司通过银行转账支付**2014年4月至7月工资19023.16元；2014年11月5日，鑫龙达公司通过银行转账支付**2014年8月至2014年9月中旬工资10000元。另外，**欠鑫龙达公司培训费3000元，**同意将该借款从仲裁请求中抵扣。

一审查明：2013年5月至2014年11月期间，鑫龙达公司为**缴纳社会保险费，其中**2013年每月个人缴纳社会保险费149.6元、2014年每月个人缴纳社会保险费170.72元。2013年6月至2014年6月期间，鑫龙达公司为**缴纳公积金，**每月个人缴纳公积金164元。

一审再查明：**向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、鑫龙达公司支付**2014年9月1日至2014年12月16日期间的工资28413.79元；2、鑫龙达公司支付**经济补偿16000元；3、鑫龙达公司支付**年休假工资7356.2元。2015年3月2日，该仲裁委下发南劳人仲案字[2015]第130号裁决书，裁决：1、鑫龙达公司支付**2014年4月1日至2014年12月16日期间的工资2373.55元；2、鑫龙达公司支付**经济补偿10336.92元；3、鑫龙达公司支付**年休假工资7356.2元；4、驳回**的其他仲裁请求。现双方均不服该裁决，诉至一审法院。

一审庭审中，鑫龙达公司主张**每月工资1870元，超出部分为报销费用；**自2014年4月起旷工，经鑫龙达公司多次通知仍不到岗，鑫龙达公司不应支付**2014年4月份之后的工资及2014年年休假工资，并提交考勤表打印件予以证明。**主张考勤表系鑫龙达公司单方制作，真实性不予认可；其2014年4月至12月期间正常工作，不存在旷工情况，每月工资8000元。

一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己的主张负有举证义务，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鑫龙达公司主张**自2014年4月起旷工，对此鑫龙达公司应承担举证责任，但庭审中其提交的考勤表系打印件，且**对此不予认可，亦与鑫龙达公司先后于2014年9月5日、2014年11月5日支付**工资19023.16元、10000元的事实相悖，故一审法院对鑫龙达公司有关**旷工的主张不予采信。

劳动关系存续期间，鑫龙达公司作为用人单位应当按照劳动合同约定及法律规定及时足额支付**劳动报酬。本案双方签订的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行，双方在劳动合同中明确约定每月工资标准为1870元，且该标准不低于青岛市最低工资标准，故一审法院采信鑫龙达公司的主张，认定**2014年9月至2014年12月期间的工资标准为1870元。扣除**签鑫龙达公司培训费3000元，鑫龙达公司应支付**2014年9月21日至2014年12月16日期间工资差额1861.4元（1870元/月÷21.75天/月×7天+1870元/月×2个月+1870元/月÷21.75天/月×12天-170.72元/月×3个月-3000元）。因此，对于**主张鑫龙达公司支付其工资28413.79元的请求，一审法院予以部分支持；对于鑫龙达公司主张不支付**2014年4月1日至2014年12月16日期间的工资2373.55元的请求，一审法院予以部分支持。

**以鑫龙达公司拖欠其工资为由提出辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬；……”的规定。鑫龙达公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，支付**解除劳动合同经济补偿。**2013年12月应发工资为7461.22元（7147.62元+149.6元+164元），2014年1月至3月应发工资均为7504.37元（7169.65元+170.72元+164元），**解除劳动合同前12个月的平均工资为5278.28元[（7461.22元+7504.37元×3个月+19023.16元+10000元+1870元/月÷21.75天/月×7天+1870元/月×2个月）÷12个月]，鑫龙达公司应支付**经济补偿10556.56元（5278.28元×2个月）。因此，对**主张鑫龙达公司支付其经济补偿16000元的请求，一审法院予以部分支持；对鑫龙达公司主张不支付**经济补偿10336.92元的请求，一审法院不予支持。

双方之间的劳动关系于2014年12月16日解除，依据《青岛市企业工资支付规定》第十条“……用人单位工资清单至少保存2年备查。”之规定，鑫龙达公司作为用人单位应对两年之内的年休假工资支付情况负有举证义务。庭审中鑫龙达公司没有提供证据证明**已休年休假，应支付**2013年4月15日至2014年12月16日期间未休年休假工资。经折算，**2013年度应享受年休假天数为7天（257天÷365天×10天），月平均工资为8107.05元[（7577.62元+7257.24元+7019.62元+7347.62元+8386.62元+10463.62元+7147.62元+7147.62元）÷8+149.6元+164元]；2014年度应享受年休假天数为9天（350天÷365天×10天），月平均工资为5079.83元[（7504.37元×3个月+19023.16元+10000元+1870元/月÷21.75天/月×7天+1870元/月×2个月）÷11个月]。综上，鑫龙达公司应支付**2013年未休年休假工资5218.33元（8107.05元/月÷21.75天/月×7天×200%）、2014年未休年休假工资4204元（5079.83元/月÷21.75天/月×9天×200%），共计9422.33元。因此，对于**主张鑫龙达公司支付其年休假工资16551.72元的请求，一审法院予以部分支持；对于鑫龙达公司主张不支付**年休假工资7356.2元的请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、青岛鑫龙达海洋工程有限公司于判决生效后十日内支付**2014年9月21日至2014年12月16日期间的工资差额1861.4元；二、青岛鑫龙达海洋工程有限公司于判决生效后十日内支付**经济补偿10556.56元；三、青岛鑫龙达海洋工程有限公司于判决生效后十日内支付**年休假工资9422.33元；四、驳回**其他的诉讼请求；五、驳回青岛鑫龙达海洋工程有限公司的其他诉讼请求。如果鑫龙达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由鑫龙达公司承担；**已预交10元，鑫龙达公司于判决生效后十日内支付**。

本院查明的事实与一审一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鑫龙达公司主张**自2014年4月1日起存在旷工，其应依法提交相应证据予以证明，其虽提交考勤表予以证明，但考勤表系鑫龙达公司单方制作，**不予认可，且鑫龙达公司先后于2014年9月5日、2014年11月5日支付**工资19023.16元、10000元，与其主张**存在旷工的事实相悖，故鑫龙达公司主张**存在旷工，证据不足，本院不予支持。

关于**主张鑫龙达公司支付2014年9月21日至2014年12月16日期间的工资差额问题，本院认为，鑫龙达公司主张**每月工资1870元，但该主张与**每月的实发工资数额不一致，且鑫龙达公司未对其主张超出1870元的部分为报销费用提交有效证据证明，本院不予采信。**虽主张其月工资为8000元，亦未提交有效证据证明，故本院按其2014年期间的月平均工资认定鑫龙达公司应支付**2014年9月21日至2014年12月16日期间的月工资数额。2014年1月至3月期间，**的实发工资数额均为7169.65元，应发工资为7504.37元（7169.65元+170.72元+164元）；2014年9月5日、2014年11月5日鑫龙达公司先后支付**工资19023.16元、10000元，**主张19023.16元是2014年4月至7月的工资，10000元系2014年8月至9月中旬的工资，鑫龙达公司虽不予认可，亦未提交相反证据予以证明，故本院认定2014年1月至2014年9月的月平均工资为6119.1元〔（（7504.37元×3个月）+（19023.16元+170.72元×4个月+164元×3个月）+（10000元+170.72×2个月））÷8.67个月〕。故鑫龙达公司应支付**2014年9月21日至2014年12月16日期间工资17583.62元（6119.1元÷21.75天/月×7天+6119.1元×2个月+6119.1元÷21.75天/月×12天）。因2013年5月至2014年11月期间，鑫龙达公司为**缴纳社会保险费，其中2014年每月个人缴纳社会保险费170.72元，且**欠鑫龙达公司培训费3000元，**亦同意扣除，故鑫龙达公司应支付**2014年9月21日至2014年12月16日期间工资差额为14242.18元（17583.62元-170.72元×2个月-3000元）。一审对此认定不当，本院予以纠正。

关于解除劳动合同的经济补偿金问题，本院认为，因鑫龙达公司欠付**劳动报酬，**据此提出辞职，一审认定鑫龙达公司应支付经济补偿，符合法律规定，本院予以维持。鑫龙达公司主张不应支付，无事实和法律依据，本院不予采信。但关于经济补偿金的计算标准，应以**解除劳动合同前12个月的月平均工资认定支付经济补偿的月工资标准，一审对此认定不当，本院予以纠正。关于**解除劳动合同前12个月的平均工资，**2013年12月应发工资为7461.22元（7147.62元+149.6元+164元），2014年1月至3月应发工资均为7504.37元（7169.65元+170.72元+164元），故**解除劳动合同前12个月的平均工资为6226.78元[（7461.22元+7504.37元×3个月+（19023.16元+170.72元×4个月+164元×3个月）+（10000元+170.72×2个月）+（6119.1元/月÷21.75天/月×7天）+6119.1元/月×2个月）÷12个月]。因此，鑫龙达公司应支付**经济补偿12453.56元（6226.78元×2个月）。

关于未休带薪年休假工资，依据《青岛市企业工资支付规定》第十条“……用人单位工资清单至少保存2年备查。”之规定，鑫龙达公司作为用人单位应对两年之内的年休假工资支付情况负有举证义务。因双方之间的劳动关系于2014年12月16日解除，鑫龙达公司亦未提交证据证明**已休年休假，故应支付**2013年4月15日至2014年12月16日期间未休年休假工资。一审认定**2013年度应享受未休年休假工资5218.33元，并无不当，本院予以维持。关于2014年度，一审认定**应享受年休假天数为9天正确，但一审对**的月平均工资认定错误，本院予以纠正。如上所述，本院认定**2014年9月至2014年11月期间的月平均工资为6119.1元，故**2014年1月至11月的月平均工资应为6114.56元[（7504.37元/月×3个月+（19023.16元+170.72元×4个月+164元×3个月）+（10000元+170.72×2个月）+6119.1元/月÷21.75天/月×7天+6119.1元/月×2个月）÷11个月]。故鑫龙达公司应支付**2014年未休年休假工资5060.33元（6114.56元/月÷21.75天/月×9天×200%）。因此，鑫龙达公司应支付**2013年度、2014年度未休年休假工资共计10278.66元（5218.33元+5060.33元）。

综上，上诉人**的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人鑫龙达公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第60115号民事判决；

二、上诉人青岛鑫龙达海洋工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人**2014年9月21日至2014年12月16日期间工资差额14242.18元；

三、上诉人青岛鑫龙达海洋工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人**经济补偿金12453.56元；

四、上诉人青岛鑫龙达海洋工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人**2013年度、2014年度未休年休假工资10278.66元；

五、驳回上诉人**的其他诉讼请求；

六、驳回上诉人青岛鑫龙达海洋工程有限公司的其他诉讼请求。

如果鑫龙达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人青岛鑫龙达海洋工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　侯　娜

代理审判员　　迟金铜

代理审判员　　王　蕾

二〇一七年五月十八日

书　记　员　　吴苗苗

书　记　员　　王　晶