某某与某某、深圳市国颖金属制品有限公司与深圳市稳健基础工程有限公司、某某侵权责任纠纷民事判决书1187

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）深中法民终字第1187号

上诉人（原审原告）***，男。

委托代理人周某，广东××律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男。

被上诉人（原审被告）深圳市国颖金属制品有限公司。

法定代表人肖某，该公司董事长。

两被上诉人共同委托代理人李某，广东××律师事务所律师。

两被上诉人共同委托代理人聂某，广东××律师事务所实习律师。

原审第三人深圳市稳健基础工程有限公司。

法定代表人陈某，该公司董事长。

委托代理人阙某，该公司法律顾问。

委托代理人郭某，该公司员工。

原审第三人***，性别：××，××族，××年××月××日出生，住广东省××镇沙洲坡××号，身份证号码×××2732。

上诉人***为与被上诉人***、深圳市国颖金属制品有限公司（以下简称国颖公司）、原审第三人深圳市稳健基础工程有限公司（以下简称稳健公司）、***侵权责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民一初字第1642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2011年3月6日，深圳市星××房地产开发有限公司（简称星××公司）作为发包方与稳健公司签订了一份《星××盛世花园桩基础工程施工合同》，约定星××公司将位于深圳市宝安龙华星××盛世花园桩基础工程发包给稳健公司承建。随后，稳健公司将打桩工程分包给***。***在承接该工程时外请粤B×××××号吊车，该车登记车主为国颖公司，实际该吊车由***负责运输、安装及雇请吊车司机。2011年8月4日19时许，***的吊车司机在操作吊机过程中，吊车臂扫倒了桩基架，导致桩基架倒塌，使正在桩基架上作业的***从高处摔下受伤。***受伤后即被送往深圳市健安医院，当晚转至深圳市第二人民医院住院治疗，入院诊断为：腰1、2椎体骨折并不全瘫；多处软组织挫伤。***共住院16天，于2011年8月20日出院。医嘱：建议全休3个月；定期门诊复诊；继续康复治疗。住院期间留陪护1人。2011年8月22日，***继续入住深圳市第二人民医院治疗，入院诊断为：1、L1不完全性脊髓损伤ASIAD级；2、L1／2、L2／3椎体骨折术后；3、贫血；4、泌尿系感染；5、有股骨头骨岛形成。***于2011年10月31日出院，出院医嘱：1、防摔倒；2、预防大小便感染；3、予长腿支具下站立平衡及步行等相关康复治疗；4、病情变化随诊。住院期间留陪2人。2011年10月31日，***入住广东省高州市石鼓镇中心卫生院治疗，于2011年12月1日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，加强肢体功能锻炼；2、积极锻炼排尿训练，预防泌尿系统感染；3、门诊随诊1年，如有不适随时返院就诊。***在以上两家医疗机构共住院118天。2011年11月9日，***委托广东××司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、护理依赖进行鉴定。该所于2011年11月11日作出粤南（2011）临鉴字第21002号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、***的伤残等级为贰级；2、后续治疗费约需83000元；3、大部分护理依赖。

事故发生后，深圳市公安局民治派出所到现场进行调查，深圳市宝安区民治街道办事处法律援助中心也组织了调解。2012年1月15日，***的父亲吴甲、稳健公司、***三方签订了一份《协议书》，主要内容为：一、确认稳健公司、***在已支付***约25万元医疗费、护理费和生活费的基础上，再赔偿***50万元，三方之间涉及受伤赔偿的事项一次性处理完毕。该50万元由稳健公司、***各承担25万元。包含***受伤后可依法向稳健公司、***索赔的全部费用，还包括***可能发生的后续治疗费用及生活费、补偿金等。如还有其他遗漏的费用，***同意自愿放弃。二、稳健公司、***在***与吊车运输方进行法律诉讼、仲裁或非诉方式追偿人身损害赔偿时，应予以协助并提供所知证据。三、***承诺收到稳健公司、***支付完毕上述赔偿费用后，不能以任何形式或理由再向稳健公司、***及稳健公司的建设方星××公司追究任何民事赔偿责任。

稳健公司经营范围为地基工程、土石方工程、园林绿化工程、装饰工程。深圳市明颖不锈钢制品有限公司于2011年3月10日变更为国颖公司。***于2012年3月6日提起诉讼，诉讼中，***确认其花费的医疗费21万元已分别由稳健公司和***支付医疗费133788.69元和92000元。稳健公司和***还分别给付***工伤赔偿款25万元和26万元。***已给付***2000元。***受伤前还需抚养儿子吴乙（2008年8月21日出生）15年。

***的一审诉讼请求：要求***、国颖公司赔偿误工费19588元、住院护理费18563元、住院伙食补助费5900元、残疾赔偿金142025元、后续治疗费83000元、营养费10000元、被抚养人生活费37230元、交通费9440元、住宿费1378元、鉴定费6000元、家属处理事故伙食费9131元、残疾器具费10000元、残疾护理费288000元、精神损害抚慰金90000元，合计730255元。

原审法院认为：本案为人身损害赔偿纠纷。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包某某的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案事故发生后，涉案工程的分包人稳健公司、***的雇主***与***就赔偿事宜达成共识，三方签订了《协议书》，该协议系各方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性的规定，予以确认。稳健公司和***也按上述协议的内容履行完毕。经核实，分包人稳健公司已支付***383788.69元（133788.69元＋250000元）、雇主***已支付***352000元（92000元＋260000元），共计735788.69元。

***于2011年8月4日受伤后，无证据证明其每月工资损失5000元，其诉请的误工费可按深圳市最低工资标准1320元计算。***受伤后共住院118天，需护理人员，其中2011年8月22日至2011年10月31日在深圳市第二人民医院住院治疗47天，医嘱需要2名留陪人员，参照深圳地区护工劳动报酬的情况认定为每天50元。***主张住宿费、家属处理事故伙食费，无法律依据，不予采纳。未提交相关证据证明残疾器具费发生，不予支持。***护理程度为需要大部分护理依赖，参照2010年修订后的《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，护理程度可视为生活大部分不能自理这一等级，***于2011年8月4日发生人身损害，应按发生事故时深圳市上一年度职工月平均工资的40%的标准、护理人员应按2010年7月1日至2011年6月30日时间段深圳市职工月平均工资4205元为标准计算5年。***主张本案按广东省2011年度人身损害赔偿标准计算相关费用，予以采纳。

经核实，确认***的损失为：1、医疗费21万元；2、误工费5192元（1320元／月÷30天×118天）；3、住院期间护理费8250元（50元／天×16天＋50元／天×47天×2人＋50元／天×55天）；4、住院伙食补助费5900元（50元／天×118天）；5、残疾赔偿金142025元（7890.25元／年×20年×90%）；6、后续治疗费83000元；7、营养费酌定5000元；8、被抚养人生活费37230元（5515.58元／年×15年÷2×90%）；9、交通费酌定5000元；10、鉴定费6000元；11、后续护理费100920元（4205元／月×12个月×40％×5年）；12、精神损害抚慰金90000元，以上合计698517元。***因安全生产事故遭受人身损害，根据法律规定，本案的分包人稳健公司、雇主***及吊车某对***的损失应承担连带赔偿责任。经核实，***目前依法可获得的赔偿金额为698517元，而***已从工程分包人稳健公司、雇主***获得赔偿款共计735788.69元，现***提起诉讼，主张吊车方支付730255元，没有法律依据，不予支持。***可根据身体恢复状况，如5年后仍需护理人员，可待条件成就后再向吊车某主张后续护理费。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费11103元，由***负担。该费用***已预交1368元，其余9735元某请缓交。

一审宣判后，上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对***的损失项目及数额计算错误。1、误工费。***受伤后共住院118天，雇主***出具的证明证实，***每月工资为5000元，有固定收入，误工费应按照实际减少的收入计算，为118天×166元=19588元。因此，原审判决认定上诉人无证据证明其每月工资损失5000元，是错误的。退一步来说，***是建筑工人，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费最少也应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，而不应按深圳市最低工资标准计算。2、护理费。***受伤后共住院118天，其中有16天是由***某某吴丙一人护理的，其余102天是由吴丙及***父亲吴甲二人护理的。吴丙也是建筑工人，其雇主吴丁出具的证明证实，吴丙每月工资4000元，其护理费应根据该实际收入计算，吴甲无固定收入，其护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天50元计算。因此，上诉人住院期间的护理费某某（11l元×1人×16天）＋（50元×1人＋111元×1人）×102天=18563元。原审全部参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天50元计算，是错误的。3、营养费。根据***为二级伤残的严重性，***请求营养费1万元己算偏低，原审无视事实，仅酌定营养费为5000元，不合常理。4、交通费。根据***提供的交通费单据，其本人及陪护人因就医发生的交通费共计为9440元。原审无视这些证据，主观臆断交通费为5000元，显然不当。5、后续护理费。根据司法鉴定意见书，***因截瘫日常生活需他人帮助，大部分护理依赖，其主张后续护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天50元计算20年，为50元×30天×12月×20年×80％=288000元，于法有据，并无不当。原审仅按事发时深圳市上一年度职工月平均工资40％的标准计算5年，显然偏少。且要求***根据身体恢复状况，待条件成就后再向吊车某即被上诉人主张权利，增加诉累。6、住宿费。***提供的住宿费单据证明其家属为其就医及处理事故支付了住宿费1378元，应当支持。7、残疾辅助用具费。***因伤至二级伤残，使用残疾辅助器具是必须的，请求残疾辅助器具费10000元并无不妥。综上，上诉人***应得的费用为931124元，扣除稳健公司和***已支付的735788元，***和国颖公司还应当支付195336元。据此，上诉人***请求二审法院撤销原审判决，改判***和国颖公司支付195336元。

被上诉人***与国颖公司共同答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人稳健公司答辩称，稳健公司已支付的款项是出于人道主义，不能就此免除***与国颖公司的责任。

原审第三人***答辩称，对***的上诉没有意见。

本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。

另查明，1、上诉人***二审时明确不要求稳健公司和***承担责任，要求***和国颖公司在稳健公司和***已支付款项735788元的范围之外承担责任。2、***二审时确认***受其雇佣当天即发生事故，没有支付过***报酬。***自述其受***雇佣前就从事建筑工程工作。

本院认为：对于事故的责任承担，原审已认定稳健公司、***与吊车某对***承担连带赔偿责任。国颖公司作为吊车的登记车主、***作为吊车的实际支配人和使用人，虽均主张其对***的受伤没有过错，但没有就此提出上诉，对其主张，本院不予支持。对于***有异议的赔偿项目及数额，具体认定如下：1、误工费，深圳市第二人民医院出具的出院证明和医嘱能够证明***住院118天。***的雇主***虽证实***月工资约5000元，但其二审时亦确认***受其雇佣当天即发生事故，其没有支付过***工资，因此，***的该陈述不能证明***因本案事故而实际减少收入的具体情况，但***系在从事建筑工程工作中受伤，其也自述事发前一直从事建筑工程行业，故误工费应参照2011年度国有建筑业在岗职工的年平均工资38565元／年计算，为12468元（118天×38565元／年÷365天）；2、护理费，出院证明显示***住院期间前16天为一人陪护，后102天为两人陪护。***主张前16天为其弟弟吴丙陪护，后102天为其父亲吴甲陪护，符合常理。吴丙的雇主吴丁一审时出庭作证称其为吴丙的雇主、吴丙月工资4000元、事故发生后即辞工照顾其哥哥，该证言与***的住院情况相吻合，本院予以采信。根据护理人员的工作及收入情况，***的护理费为20833元（118天×4000元／月÷30天＋102天×50元／天），***主张18563元，系其自行处分权利，本院予以确认；3、营养费、交通费，原审根据***的伤情及治疗情况，酌定营养费5000元、交通费5000元，并无不当；4、受害人家属住所费和伙食费，***不能证明该费用系其因客观原因不能住院而到外地治疗发生，原审对此不予支持，是正确的；5、残疾辅助器具费，本案事故造成***腰椎骨折截瘫，无法正常行走，其使用残疾辅助器具实为必然，***主张残疾辅助器具费1万元，合情合理，本院予以支持；6、残疾护理费，本案鉴定报告认定***构成二级伤残，且大部分护理依赖，因此短时期内不能恢复生活自理能力，原审按上一年度职工工资标准的40%计算五年，缺乏法律依据。根据***的年龄、伤情及恢复情况，本院酌定其护理期为10年，按每天50元护理费用标准计算，为182500元（50元／天×365天×10年）。10年后仍需护理的，***可另循法律途径解决。综上，***因本案所受损失为：误工费12468元、住院护理费18563元、住院伙食补助费5900元、残疾赔偿金142025元、后续治疗费83000元、营养费5000元、被扶养人生活费37230元、交通费5000元、鉴定费6000元、残疾辅助器具费1万元、住院后护理费182500元、精神损害抚慰金9万元，共计597686元，该款项并不包含医疗费。***二审时要求***和国颖公司在稳健公司和***已支付的735788元范围外承担责任，而该735788元中包括了医疗费21万元，应予扣除，即稳健公司与***的实际责任范围为525788元（735788元-210000元）。***与国颖公司应承担该责任范围之外的赔偿责任，即71898元（597686元-525788元）。***确认***已支付其2000元，应予抵扣，故***和国颖公司尚应支付***69898元。据此，原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民一初字第1642号民事判决；

二、被上诉人***与深圳市国颖金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***人身损害赔偿款69898元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11103元，由***负担1368元，***与国颖公司共同负担9735元；二审案件受理费4206.72元，由***负担1988.72元，***与国颖公司共同负担2218元，***应负担的二审案件受理费部分，本院已批准其免于交纳。

本判决为终审判决。

审　判　长　王 雅 媛

审　判　员　刘付伟贤

代理审判员　陈 云 峰

二〇一三年十月十四日

书　记　员　胡 旬 子