大同市矿山建设工程有限责任公司、某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋02民终78号

上诉人（原审原告）：大同市矿山建设工程有限责任公司。

法定代表人：姚某，董事长。

委托诉讼代理人：白某，山西华渊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，住山西省大同市。

委托诉讼代理人：兰某，山西阳和律师事务所律师。

上诉人大同市矿山建设工程有限责任公司因与被上诉人**劳动合同纠纷一案，不服大同市云州区人民法院（2021）晋0215民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大同市矿山建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人白某，被上诉人**及其委托诉讼代理人兰某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大同市矿山建设工程有限责任公司上诉请求：一、依法撤销大同市云州区人民法院作出的（2021）晋0215民初751号民事判决书；二、依法改判支持上诉人的诉讼请求或裁定本案发回原审法院重新审理；三、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。首先，被上诉人出生于1963年3月18日，截止2018年3月19日已年满55周岁。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，申请人从事井下特殊工种，年满55周岁退休。那么根据该款规定可以明确看出，双方之间从2018年3月19日起与上诉人之间已不能形成合法的劳动关系，截止被上诉人年满55周岁之日起双方之间劳动关系自行终止。其次，因2018年3月19日被上诉人年满55周岁起，双方之间已不存在劳动关系，根据《劳动争议仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。被上诉人2021年才向大同市劳动人事争议仲裁院提出劳动仲裁已超仲裁时效。

**辩称，一审判决正确，应予维持。

大同市矿山建设工程有限责任公司向一审法院起诉请求：依法判令原告与被告不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2016年中旬，被告**入职于原告矿建公司，后被告被原告安排在原告下属的中煤顺通辛安煤业公司项目部从事煤矿井下采掘工作，工作岗位是掘进机司机。2021年2月20日，被告**被通知暂时不要上班。2021年5月18日被告向大同市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，确认被告从2016年2月至2021年2月期间与原告存在劳动关系。经过审理后于2021年8月17日作出同劳人仲案字［2021］第226号裁决书，裁决认定被告与原告从2016年2月至2021年2月期间存在劳动关系。

一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负该院（原审审理查明）举证责任。”根据上述规定中应由劳动者承担的举证责任部分，**已提供了上岗证、入井安全资格证、甲烷便携仪领取证等证据证明其与矿建公司存在劳动关系，完成了初步举证。对于应当由矿建公司提供的工资表、招工记录、考勤记录等证据，矿建公司均未能提供，根据民事证据规则，矿建公司应当承担举证不利的后果。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二款规定“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的”应该退休。被告虽在井下工作，但因连续工龄未满十年，且也未缴纳社会保险费，也未依法享受养老保险待遇或者领取退休金不符合退休条件，故对原告辩称被告在“2018年3月19日已经年满55周岁，从2018年3月19日双方劳动关系自行终止”的意见不予采纳。另关于原告主张被告申请劳动仲裁已超过时效，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。被告**于2021年2月被通知解除劳动关系，故被告于2021年5月18日向大同市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，并未超过仲裁时效。结合当事人的陈述与辩论意见，应当确认被告从2016年2月至2021年2月期间与原告存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第三十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、2016年2月至2021年2月期间原告大同市矿山建设工程有限责任公司与被告**之间劳动关系成立；二、驳回原告大同市矿山建设工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告大同市矿山建设工程有限责任公司负担。。

二审中，当事人没有提交新证据。

当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以认定。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。也就是说，招用没有享受养老保险待遇或者领取退休金的人员应当按照劳动关系处理。**从2016年2月至2021年2月在大同市矿山建设工程有限责任公司从事井下采掘工作，虽然按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二款规定“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的”应该退休，但由于**不符合享受养老保险待遇条件，在其55岁时无法办理退休手续。大同市矿山建设工程有限责任公司没有让**离岗，而是让其继续从事进行采掘工作，故从2018年3月19日至2021年2月，双方任然存在事实劳动关系。**申请并没有超过仲裁时效期间。综上所述，大同市矿山建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由大同市矿山建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁明柱

审判员　　王艳宏

审判员　　赵学姑

二〇二二年三月十一日

书记员　　杨　卿