大同市矿山建设工程总公司与山阴县金海洋马营煤业有限公司、孙某劳动争议二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋06民终734号

上诉人（原审被告）：大同市矿山建设工程总公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：樊某，山西法铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山阴县金海洋马营煤业有限公司。

法定代表人：阚某。

被上诉人（原审原告）：孙某，山阴县人，住山阴县。

委托诉讼代理人：王某，住山阴县。

上诉人大同市矿山建设工程总公司因与被上诉人山阴县金海洋马营煤业有限公司、孙某劳动争议一案，不服山阴县人民法院（2016）晋0621民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大同市矿山建设工程总公司（以下简称大同矿建公司）的委托诉讼代理人樊某，被上诉人孙某的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，被上诉人山阴县金海洋马营煤业有限公司（以下简称马营煤业）经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

大同矿建公司上诉请求：请求依法撤销（2016）晋0621民初527号《民事判决书》，驳回被上诉人孙某对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、孙某主张与上诉人存在劳动关系的证据不足，且无论是现有证据还是其自己认可的，与其存在劳动关系的用人单位并不是上诉人。1、无论是孙某在2014年的起诉，还是本次诉讼，其均明确的认定，与其有劳动关系的马营煤业“原告觉得一直是在马营煤业工作，煤矿给发工资，也培训了原告，矿上也有原告的名字……”，由此可见，孙某从一开始就知道自己是给马营煤业工作，不是其他的用人单位，且工资的发放也是该用人单位。2、孙某自称是2008年到马营煤业工作的，而上诉人与马营煤业签订的一系列施工合同是在2011年之后，也就是上诉人是在2011年以后才开始在马营煤矿施工，所以孙某是在上诉人到该矿之前已经开始工作，故其认为自己和马营煤业有劳动关系是没有任何差错的，也是客观实际情况。3、孙某向法庭提交的《特种车辆驾驶证》、《上岗证》等证据，均证实孙某是马营煤业公司的职工，不是上诉人处工人，而且证人唐某的证言也进一步对用人单位作出了确认。双方虽未签订劳动合同，但根据《劳动合同法》之规定，双方已经有事实劳动关系，且已经建立无固定期限劳动合同。4、上诉人与马营煤业虽然签订了施工合同，但根据合同的相对性，合同只能约束合同的当事方，不能对第三人的权利作出约定，也就是说上诉人与马营煤业签订的合同中关于职工的约定是不能对抗职工个人的，对职工是无效的。所以孙某等人仍然是马营煤业的职工，其主张也应该由该公司承担。二、假使上诉人与孙某有劳动关系，人民法院判决支持赔偿金、双倍工资也是错误的。1、在案证据已经证实上诉人是承包的马营煤业的工程，而2014年6月上诉人不再继续施工是发包方停产的原因所致，并非上诉人主动停工，且该停产是因国家政策要求，属于法律规定的不可抗力，且根据《劳动合同法》第四十条第三项：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之规定，上诉人解除劳动合同并不是违法违规的解除，不符合劳动合同法关于赔偿金的法律规定，因此，上诉人无需支付经济补偿金、以及赔偿金。2、双倍工资是一种惩罚性的规定，不属于工资报酬范围。国家规定的双倍工资是对不依法与劳动者签订合同的用人单位给予的惩罚，也就是说，双倍工资不属于用人单位应该向劳动者支付的正常的工资报酬，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”规定，提出劳动仲裁的时效期间为一年，所以，孙某2008年5月到马营煤业工作，从2009年5月开始到2010年4月30日之前，孙某才有权向用人单位主张双倍工资，超过该时间段的，其就超过了一年的仲裁时效，人民法院的该项支持双倍工资的判决错误。3、在2014年的民事裁定书中，孙某明确自己是从2010年开始到马营煤业工作，而证人唐某则证实其是2011年6月才到该矿工作，故其准确的工作时间应为从2011年6月到2014年6月，共计3年，而不应该从2008年开始。4、现无证据可以证实孙某的工资情况，故参照《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第二款：“用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”之规定，被上诉人孙某的工资基数应该按照2013年度统筹地区职工平均工资46407元来计算。同时，早在2015年人民法院已经向孙某同类型的案件有了非常明确的结论，也有相当一批的生效判决并已执行，故从法律的统一性、严谨性角度考虑，从本案属于群体性案件出发，人民法院也应该对本案作出与之前判决大致相同的判决。综上，现有证据无法证实上诉人与孙某的关系，故请求人民法院应依法驳回其对上诉人的诉讼请求。

孙某辩称，一、一审判决驳回孙某的第二项诉讼请求错误，请求二审法院予以纠正。改判为：大同矿建公司支付2014年6月份工资11000元；支付2014年7月起至判决解除双方劳动关系之日的工资（生活费），标准按当地最低工资标准计算。孙某的第二项诉讼请求“二被告支付无故拖欠原告从2014年6月至今的工资132000元”，当时计算至起诉之日（当时认为案件会很快了结），现在本案审理了7年，已经7年未支付孙某分文工资或基本生活费等相关费用。一审法院认为“孙某从2014年6月始即因其被辞退而发生劳动争议，现要求被告给付发生争议后工资的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持”。孙某认为一审法院凭空认为没有事实依据，理由如下：1、大同矿建公司至今都否认与孙某劳动关系存在，都否认辞退过孙某。2、大同矿建公司确实没有口头或书面辞退过孙某，只是掘进队长张保安告诉过我们因马营煤业需要停产，我们暂时不用上班了，也没有说辞退。张保安代表哪个公司意思不清楚。3、正因为不安排上岗、不付工资，发生争议，双方才形成诉讼，在双方未解除劳动关系前，应依法支付职工工资，不安排上岗工作，是剥夺劳动的权利，不是孙某的过错。4、按照法律规定，与二公司从来没有签订过书面劳动合同，已视为双方签订了无固定期限劳动合同，二公司没有理由和法律依据辞退孙某等26位工人。一审判决确认孙某与二公司存在劳动合同关系并视为双方已订立无固定期限劳动合同，判决“解除原告孙某与被告大同市矿山建设工程总公司的劳动合同关系”，也就说明在山阴法院判决解除双方劳动关系前，双方劳动关系存在，孙某至今仍为员工，就应依据工资规定支付工资。劳动部《工资支付暂行规定》第十二条之规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按照国家有关规定办理”。劳动部关于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《关于做好国有企业职工和离退休人员基本生活保障工作的通知》、《山西省国有企业富余职工安置实施办法》规定，发给职工的生活费的标准不得低于省人民政府规定的当地最低工资标准的百分之八十。依据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条之规定，公司应支付孙某2014年6月份工资，7月以后至今一直没有安排工作，孙某确实没有提供劳动。依据此规定，支付2014年7月起至判决解除双方劳动关系之日的工资（生活费），标准不低于当地最低工资标准80％。综上，一审法院未依照以上事实与法律，对第二项诉讼请求，不予支持，显然错误，请求二审法院予以改判。二、二公司故意混淆是非，是在拖延诉讼，达到其拒付、延付劳动赔偿的目的。本案发生在2014年，迄今已经是第8个年头。经一审两次、二审一次、重审一次，孙某提供了证明劳动关系、工资证明的各类证据，其余25位工友诉讼已于2015年经山阴法院判决大同矿建公司支付赔偿金，并经法院强制执行。双方构成劳动关系。综上，一审法院违反民事诉讼审限的规定，审限长达6年，程序严重违法，实体判决存在以上错误，望二审法院维持一审法院正确判决，纠正错误之处，维护劳动者合法权益。

孙某向一审法院起诉请求：1、判决确认马营煤业、大同矿建公司已与孙某订立无固定期限劳动合同，要求继续履行劳动合同，尽快安排其上岗工作；2、马营煤业、大同矿建公司支付无故拖欠的从2014年6月至今的工资132000元；3、马营煤业、大同矿建公司支付孙某二倍工资660000元；4、马营煤业、大同矿建公司为孙某补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金或支付等额金钱。在审理过程中，孙某增加诉讼请求：如马营煤业、大同矿建公司不同意续延无固定期限劳动合同，孙某要求马营煤业、大同矿建公司支付经济补偿55000元，按经济补偿标准的二倍支付赔偿金110000元，按100％加付赔偿金176000元。

一审法院认定的事实：原山阴县马营乡南改煤矿于2007年变更为山西山阴南峰煤业有限公司，后该公司与原山阴国营昌平煤矿重组为马营煤业公司（成立于2011年3月）。从2008年5月始，孙某到原山阴南峰煤业有限公司工作，先后从事特种车辆驾驶和电工工作。2011年1月25日，马营煤业公司（原山西山阴南峰煤业有限公司）与大同矿建公司签订《中煤山西金海洋能源有限公司马营矿井技改项目井巷、安装工程施工合同》，大同矿建公司承包了马营煤业所有技改矿建及安装项目工程。2012年1月和2013年1月，马营煤业、大同矿建公司分别签订《安全生产技术合作合同》、《安全生产承包合同》，马营煤业公司将矿井建设、安全生产、技术管理、质量标准化等工程交付大同矿建公司具体实施，以吨煤单价形式支付大同矿建公司相应费用。2014年1月，马营煤业、大同矿建公司签订《马营煤业井巷工程施工合同》，大同矿建公司承建马营煤业公司的井巷掘进工程。上述合同履行期限均为一年。马营煤业、大同矿建公司在2013年1月所签《安全生产承包合同》中约定，乙方（即大同矿建公司）负责安全生产人员的录用并遵从甲方（即马营煤业公司）的管理，乙方按国家相关规定和甲方要求缴纳各项社会保险及培训费等；在乙方从业人员管理中约定，乙方从业人员必须在甲方管理部门登记建档并接受甲方入井安全培训，培训合格后，持证上岗。马营煤业、大同矿建公司在2014年1月所签《马营煤业井巷工程施工合同》中约定，甲方协助乙方对掘进队工作人员特别是入井人员进行岗前培训、劳动安全教育，杜绝劳动事故，减少职业危害。乙方应按照甲方定编岗位的职能要求配齐施工所需要的合格专业技术、管理、特殊工种及施工人员。各类人员必须通过岗前职业培训，具备甲方工作岗位的技能素质和体能素质，入井人员必须持有国家认可的专业资格证书。接受当地政府年度全员安全生产、职业技术、专业技术、特殊工种、B类管理人员培训和身体检查，培训费由乙方自理。马营煤业、大同矿建公司于2011年1月订立合同后，大同矿建公司即成立了项目部进行施工建设，孙某转至该项目部工作，接受该队管理并由其发放工资。孙某从马营煤业公司过渡到大同矿建公司马营项目部工作期间，工作场所、工作岗位均没有改变。2014年6月，大同矿建公司马营项目部综掘一队队长张保安口头通知辞退孙某，大同矿建公司未出具解除或终止劳动合同的书面证明。

2014年7月，孙某以马营煤业、大同矿建公司为被申请人向山阴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2014年9月22日，该委员会以主体不适格为由，裁决驳回了其仲裁请求。孙某对裁决不服，遂提起诉讼。于2015年1月5日作出（2014）山民初字第542号民事裁定，驳回孙某的起诉。孙某在明确被申请人名称后又向山阴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月6日，该委员会以机构未健全为由作出不予受理案件通知书。孙某又提起诉讼。

一审法院认为，当事人争议的焦点为：1、本案双方所涉劳动关系如何确认；2、孙某要求支付的经济补偿、赔偿金、未签订劳动合同二倍工资、拖欠工资以及补缴各项社会保险费及住房公积金的诉讼请求应否支持。

1、关于本案双方当事人所涉劳动关系如何确认的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据在案证据和当事人陈述，孙某从2008年5月开始在原山阴南峰煤业有限公司工作，双方虽未订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。劳动合同法第三十四条规定“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”原山阴南峰煤业有限公司重组为马营煤业公司，权利义务由该公司承继，因此，孙某与马营煤业公司存在事实劳动关系。从2011年1月始，大同矿建公司与马营煤业公司逐年签订合同，承包了马营煤业公司的井巷工程施工等项目，由大同矿建公司成立的项目部进行施工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，孙某作为劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，但接受大同矿建公司下设项目部管理并向其领取工资，大同矿建公司具备用工主体资格，劳动合同主体由原用人单位马营煤业公司变更为新用人单位大同矿建公司，孙某与大同矿建公司产生了劳动合同关系。原山阴南峰煤业有限公司、马营煤业公司、大同矿建公司先后均未与孙某订立书面劳动合同，根据劳动合同法第十四条第三款的规定，视为双方已订立了无固定期限劳动合同。鉴于马营煤业公司与大同矿建公司之间的合同已到期，根据本案客观情况，孙某与大同矿建公司已无法继续履行合同，故应解除双方之间的劳动合同关系。

2、关于孙某要求支付的经济补偿、赔偿金、未签订劳动合同二倍工资、拖欠工资以及补缴各项社会保险费及住房公积金的诉讼请求应否支持的问题。大同矿建公司违反劳动合同法规定辞退孙某，孙某请求大同矿建公司支付赔偿金的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。对于工作年限和工资收入，用人单位应负举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果。由于马营煤业公司、大同矿建公司均未提供孙某分别在其单位工作时的职工名册、工资支付凭证，根据孙某提供的马营煤业特种车辆驾驶证等证件、大同矿建公司项目部2014年2、4、5月工资表（此三个月工资分别为11000元、9000元、7500元）及马营煤业公司提供的大同矿建公司项目部2014年4月、5月工资表（此二个月工资分别为9000元、7500元）、考勤表及证人齐某出具的书面证明，并结合当事人陈述，依法认定孙某在原审被告处参加工作的时间为2008年5月，确认孙某在发生劳动争议时的月平均工资为9167元。大同矿建公司应支付孙某赔偿金119171元（9167元×6.5个月×2）。孙某参加工作后，一直未订立书面劳动合同，其要求支付未订立书面合同的二倍工资差额的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，予以支持。大同矿建公司应支付原告11个月的二倍工资差额88000元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”因此，孙某要求支付经济补偿55000元的诉讼请求，不予支持。孙某要求按100％加付赔偿金176000元的请求，不符合劳动合同法第八十五条规定的条件，故本院亦不予支持。孙某从2014年6月始即因其被辞退而发生劳动争议，现要求被告给付发生争议后工资的诉讼请求，没有法律依据，依法不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。因此，用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险费，无论欠缴社保费或者拒缴社保费，社会管理部门均可依法强制征缴，这种争议属于行政管理的范畴。对于住房公积金的缴纳、征缴，国务院《住房公积金管理条例》也作了同样规定，因此，孙某的该项诉讼请求不属于人民法院的审理范围，应当申请有关行政部门解决，故其要求原审被告缴纳社会保险费及住房公积金的请求，依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第六十条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、解除孙某与大同市矿山建设工程总公司的劳动合同关系；二、大同市矿山建设工程总公司在本判决生效之日起五日内支付孙某因未订立书面合同的二倍工资差额88000元；三、大同市矿山建设工程总公司在本判决生效之日起五日内支付孙某赔偿金119171元；四、驳回孙某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由大同市矿山建设工程总公司负担（本判决生效之日起七日内交纳）。

二审查明的事实与一审一致，予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点：1．孙某与大同矿建公司是否存在劳动关系以及一审法院认定孙某的入职时间与工资标准是否适当；2．孙某要求用人单位支付的赔偿金有无法律依据；3．孙某主张的因用人单位未签订书面劳动合同二倍工资应否支持。

首先，关于争议焦点1．用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据在案证据和当事人陈述，孙某从2008年5月开始在原山阴南峰煤业有限公司工作，双方虽未订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。劳动合同法第三十四条规定“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”原山阴南峰煤业有限公司重组为马营煤业公司，权利义务由该公司承继，因此，孙某与马营煤业公司存在事实劳动关系。从2011年1月始，大同矿建公司与马营煤业公司逐年签订合同，承包了马营煤业公司的井巷工程施工等项目，由大同矿建公司成立的项目部进行施工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，孙某作为劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，但接受大同矿建公司下设项目部管理并向其领取工资，大同矿建公司具备用工主体资格，劳动合同主体由原用人单位马营煤业公司变更为新用人单位大同矿建公司，孙某与大同矿建公司形成了劳动合同关系。另外，根据孙某提供的马营煤业特种车辆驾驶证等证件、大同矿建公司项目部2014年2、4、5月工资表（此三个月工资分别为11000元、9000元、7500元）及马营煤业公司提供的大同矿建公司项目部2014年4月、5月工资表（此二个月工资分别为9000元、7500元）、考勤表及证人齐某出具的书面证明，并结合当事人陈述，可以认定孙某的入职时间为2008年5月，并可确认孙某在发生劳动争议时的月平均工资为9167元。综上，上诉人认为其孙某不存在劳动关系以及一审法院认定孙某的入职时间与工资标准不准确的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

其次，关于争议焦点2．大同矿建公司违反劳动合同法规定辞退孙某。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，原审法院判决由大同矿建公司支付赔偿金符合法律规定，应予维持。

第三，关于争议焦点3．《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”本案中，孙某从2008年5月开始在原山阴南峰煤业有限公司工作，双方在一年内未订立书面劳动合同。据此，孙某在2009年5月份就应当知道自己的权利被侵害，其在2014年7月才向山阴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并且也没有举证证明存在仲裁时效中断或中止的情形，因此其申请劳动仲裁时已经超过了法律规定的期间，故依法应当驳回孙某的该项诉讼请求。原审法院对此认定不当，应予改判。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人请求不予支持孙某主张的因用人单位未签订书面劳动合同二倍工资的上诉请求成立，应予支持，原审对此适用法律不当，应予改判。上诉人的其他上诉请求不能成立，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持山阴县人民法院（2016）晋0621民初527号民事判决一、三、四（即：解除孙某与大同市矿山建设工程总公司的劳动合同关系；大同市矿山建设工程总公司在本判决生效之日起五日内支付孙某赔偿金119171元；驳回孙某的其他诉讼请求）；

二、撤销山阴县人民法院（2016）晋0621民初527号民事判决第二项（即：大同市矿山建设工程总公司在本判决生效之日起五日内支付孙某因未订立书面合同的二倍工资差额88000元）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共20元，由大同市矿山建设工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　贾　　新　　耐

审判员　    孙海荣

审判员　    丰德胜

二〇二一年十月十八日

书记员　   　 钮蕾