大庆恒新房地产开发有限公司与项城市东旭防水防腐工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑06民终882号

上诉人（原审被告）大庆恒新房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区景园东街15号。

法定代表人陈志华，该公司总经理。

委托代理人赵平，男，1962年1月21日出生，汉族，大庆恒新房地产开发有限公司职员。

被上诉人（原审原告）项城市东旭防水防腐工程有限公司，住所地河南省项城市周项路东。

法定代表人王四东，该公司执行董事。

委托代理人魏洪雷，黑龙江镜丰律师事务所律师。

上诉人大庆恒新房地产开发有限公司因与被上诉人项城市东旭防水防腐工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2015）让民初字第2670号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人大庆恒新房地产开发有限公司的委托代理人赵平与被上诉人项城市东旭防水防腐工程有限公司的委托人魏洪雷，到庭参加了本案的诉讼活动，本案现已审理终结。

原审查明，自2006年10月25日至2009年7月28日，原告在被告处承建了奥林国际公寓（D区）屋面及地下室防水，红旗小区9#-17#楼房屋修缮工程、奥林国际公寓A-32#车库底板立墙顶盖防水工程、奥林国际公寓二期（A区）室内地面及屋面防水工程、奥林国际公寓A-31#地下车库顶盖防水工程、奥林国际公寓工程（C区）防水工程、奥林国际公寓C区人防车库及周边17栋楼电梯井防水工程、奥林国际公寓二期A区地下防水工程，并签订了八份工程施工合同，上述所有合同总金额为23293680元，其中2008年9月25日签订的奥林国际公寓C区人防、车库及周边17栋楼电梯井防水工程最后竣工，竣工时间为2009年11月26日，质保期为5年，全部工程最后的质保期于2014年11月25日全部届满。2011年11月24日，大庆油田房地产开发有限责任公司售后服务中心给原告出具工作联系函，内容为“由于贵公承建的“大庆奥林国际公寓”防水工程项目在使用过程中出现若干渗漏问题，上述问题出时均在质保期内，从问题出现至今，我公司售后中心已多次与贵公司项目负责人联系并反映上述问题，但问题至今得不到有效的解决。为维护贵、我两家企业声誉，保护业主正当权益，请贵公司依照合同约定及国家相关法律、法规之规定，及时、认真履行质量保修义务，有效解决上述问题。经查询贵公司在奥林国际公寓一、二、三期项目的工程尾款金额为3635854.33元，如不能尽快解决上述问题，我公司将视为项城市东旭防水防腐工程有限公司无能力组织维修，为维护广大业主及我公司正当权益，我公司将按合同中关于质量保修所约定的相关条款，组织专业维修队伍进行维修，费用从工程尾款中扣除。”原审中，原告主张被告提出的上述问题均已维修完毕，但被告对此不予认可，双方均未提交证据予以证实。被告给付原告部分工程款，尚欠工程款及质保金共计3496866.31元。故原告诉至法院，要求被告给付工程款2410861.36元、质保金108604.95元，并自2009年11月26日起按本金2410861.36元依照中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定的履行期限届满之日，自2014年11月26日起按本金1086004.95元依照中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定的履行期限届满之日，同时本案的诉讼费用由被告承担。

原审认为，原、被告在平等、自愿的基础上签订了八份防水施工合同，上述合同依法成立并生效，双方应按合同约定履行各自的义务。原告按照约定完成施工，如期交付施工成果，且工程质保期已届满，被告应按约定支付剩余工程款并返还质保金，现被告拖欠工程款及质保金的行为属违约行为，应承担相应的法律后果，故原告要求被告给付工程款、返还质保金并支付相应利息的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。庭审中，被告抗辩原告的防水工程在质量保证期内出现渗漏现象，对此原告在庭审中陈述其已在质保期内对渗漏部位维修完毕，履行了相应的质量保证义务，而被告未向本院举证证实尚有原告未能履行的保修义务或存在代为维修的事实，故对被告的该项抗辩主张本院不予支持。关于利息的起算时间，原告按全部工程最后完工时间次日即2009年11月26日起算工程款利息，按全部工程最后的质保期届满次日即2014年11月26日起算质保金利息，符合法律规定，本院依法予以支持。判决：被告大庆恒新房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告项城市东旭防水防腐工程有限公司工程款2410861.36元、质保金1086004.95元，并按中国人民银行同期贷款利率支付至判决确定的履行期限届满之日止，其中2410861.36元自2009年11月26日起计算，1086004.95元自2014年11月26日起计算，案件受理费35887元，由被告承担34515元，由原告承担1372元。

上诉人大庆恒新房地产开发有限公司向本院上诉称，一、原审法院认定事实不清、证据不足，与被上诉人签订的八份合同，只能证明双方签订的合同内容及价款达成一致，不能证明合同实际履行情况，尤其是质量保修义务完成情况，被上诉人并未举证相关竣工及验收手续，因此无法认定。工作联系函可以证实被上诉人未尽到质保义务；二、原审法院适用法律错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，被上诉人应对其是否履行相应质保义务负有举证责任，认定上诉人未向本院举证证实尚有被上诉人未能履行的保修义务，于法无据；三、按照上诉人公司规定，到期质保金申请退费应提交上诉人公司领导及施工单位签章的“连签单”，但被上诉人未提交，不能证实其已经尽到了质保义务；四、因为被上诉人无法证实其与上诉人关于质保金及工程款进行了结算或是履行了结算程序，所以上诉人不存在违约行为，不应支付工程款或质保金的利息。五、《工作联系函》可以证实被上诉人未尽到维保义务，因此上诉人欠付工程款具体数额，应为其质保金减去其无法举证证明已完成的维保工程价值。综上，请求二审法院撤销原决，并依法改判上诉人不承担因原告未及时质保产生的维保费用，一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人项城市东旭防水防腐工程有限公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，被上诉人原审时所举的合同，不仅证实的了合同价款、施工内容，还证实了开工日期及峻工日期。原审法院当庭查明所有所施工程均已按时交付使用，上诉人对以上工程是被上诉人施工完成一事并无异议。关于最终剩余工程款及质保金数额经原审法院当庭调查，上诉人与其财务核对后，被上诉人对其提出的数额并无异议。上诉人提出被上诉人的部分施工工程渗漏整改问题，在质保期内的部分经上诉人通知，被上诉人均进行了维保，因为2006年至2009年双方先后共签订了八份合同，至2011年11月24日上诉人给被上诉出据工作联系函时，已经有部分工程过了质保期，所以已过质保期的部分，被上诉人就没有质保义务了，而没有过质保期的，质保期内被上诉人一直履行质保义务，上诉人提出被上诉人没有履行质保义务，应属于积极证据，上诉人应当向法庭举证加以证明，并且还应举证明所发生维修质保的具体数额，但上诉人原审时没有提交相应的证据，原审法院认定剩余工程款及质保金的数额证据充分；二、原审法院适用法律正确，被上诉人不仅提交了双方签定的八份合同证明被上诉具体的施工事实，并且所涉及的工程事实已经全部交付使用并售出，不存在没有峻工没有交付的事实，关于是否按合约定的时间峻工，没有按时峻工是一件积极的法律事实，举证责任理应在提出违约一方，明显在上诉人一方。而上诉人原审时没有提交相应的证据证明被上诉人所施工的工程没有按时峻工的违约事实，并且对被上诉人工程款的利息起算是按最后一个合同的峻工日期计算质保金没有异议，原审法院适用法律正确；三、被上诉人剩余的工程款，上诉人拖欠多年，被上诉人因此事与上诉人诉之于法院都不能解决，还谈何内部审批去解决？关于是否发生质保期内的维保及相关费用，举证责任明显在上诉人一方；四、关于上诉人是否按合同要求向被上诉人支付了质保金及工程款正是本案争执的原因，这个不能成为其上诉的理由；五、关于上诉人实际欠被上诉人工程款及质保金的数额，原审法院当庭进行过核对，是否需要扣除未尽到质保义务的质保金及扣除数额，举证责任在上诉人一方。上诉人一直把其应负的举证责任，推给被上诉人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任一方当事人承担不利后果。综上五点，原审法院事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉请求。

二审期间双方均未提交新证据。

结合双方当事人一审提交的证据，双方当事人一、二审诉辩理由，二审查明的事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，关于上诉人主张双方之间的防水工程未按合同约定的竣工时间竣工的违约事实，被上诉人未能履行保修义务和存在上诉人代为维修的违约事实，上诉人负有举证责任，上诉人未能举证证实，所以其上诉主张不成立,本院不予支持。被上诉人的辩解本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件的受理费35887元，由上诉人大庆恒新房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邹吉东

审　判　员　　陈　丽

代理审判员　　王　宣

二〇一六年六月十五日

书　记　员　　顾婉婷