江苏中厦集团有限公司、河南东旭防水防腐工程有限公司（原项城市东旭防水防腐工程有限公司）建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑06民再69号

二审上诉人(一审被告)：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路**。

法定代表人：蔡为军，该公司董事长。

诉讼代表人：江苏锐智律师事务所。

诉讼代表人：盐城市华融资产清算事务有限公司。

委托诉讼代理人：季彬，江苏锐智律师事务所律师。

二审被上诉人(一审原告)：河南**防水防腐工程有限公司（原项城市**防水防腐工程有限公司），，住所地河南省项城市周项路东

法定代表人：王四东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：魏洪雷，黑龙江镜丰律师事务所律师。

二审上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）与二审被上诉人河南**防水防腐工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同一案，本院于2017年2月22日作出（2017）黑06民终133号民事调解书，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2019年9月29日作出（2019）黑06民监98号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。庭前查明，中厦公司因资不抵债，向江苏省阜宁县人民法院申请破产清算。江苏省阜宁县人民法院于2019年4月22日作出（2019）苏0923破申1号民事裁定书，受理中厦公司的破产清算申请，并指定江苏锐智律师事务所、盐城市华融资产清算事务有限公司共同担任中厦公司管理人。根据相关法律规定，由管理人作为诉讼代表人参加诉讼。二审被上诉人**公司委托诉讼代理人魏洪雷到庭参加诉讼，二审上诉人中厦公司经本院传票传唤未到庭应诉，于庭前向本院邮寄答辩状一份，本案依法缺席审理，现已审理终结。

**公司称，二审调解书形成过程存在欺诈行为，双方并未达成调解合意，调解书约定的地下停车位不存在，无法给付，约定的两万元已现金给付。请求撤销原调解书，依法改判中厦公司给付工程款，在一审判决的数额基础上扣除已经给付的两万元，其他诉讼请求同一审。

中厦公司诉讼代表人提交书面意见称，2020年11月20日收到本院（2020）黑06民再69号案件传票。2019年4月22日，阜宁县人民法院裁定受理中厦公司破产清算，并指定江苏锐智律师事务所、盐城市华融资产清算事务有限公司为管理人。目前中厦公司仍处理破产清算阶段。中厦公司已经无法就个别债权进行给付，**公司应当向管理人申报债权。

**公司向一审法院起诉请求：1.要求中厦公司给付工程款234439元并按照相应本金支付自2011年1月13日至判决确定的给付之日止的利息，利息按照中国人民银行贷款利率计算；要求中厦公司支付质保金33390元，并按照相应本金支付自2016年1月12日至判决确定的给付之日止的利息，利息按照中国人民银行贷款利率计算；以上共计267829元及利息4万元；2.诉讼费用由中厦公司负担。一审法院认定事实：2009年6月16日，**公司与中厦公司签订大庆市鼎园小区B区屋面防水工程施工合同书，合同约定：工程地点在大庆市东风新村××与经××路交叉口，承包方式为包工包料，施工范围：基础处理，隔气层防水、防水层；屋面防水使用4mm-18度卷材为30.00元/m2，使用3mm-18度防水卷材为25元/m2，屋面隔气层使用2-5mm-5度防水卷材为15元/m2，卫生间使用三道1.5mm防水卷材为25元/m2；防水施工量达到一半时支付工程款30%，防水工程全部完成验收合格后付工程款实际总造价的50%，竣工验收合格6个月后，付工程总造价的95%，余5%作为质保金，五年后无质量问题1个月内无息支付。2011年1月12日双方进行结算，确认中厦公司应付**公司工程款202387元、预留质保金10650元。2010年5月4日，**公司与中厦公司又签订此小区A区南27层、南15层、南20层及东16层屋面、卫生间防水及飘窗防水工程施工合同，合同约定：屋面防水使用3mm-18度材料施工为27元/m2，屋面隔气层防水使用2mm-5度材料施工为17元/m2，卫生间防水使用三道1.5mm厚聚氨酯材料施工为25元/m2，飘窗使用2mm三道彩色聚氨酯防水材料施工为25元/m2；防水施工量达到一半时支付工程款30%，防水工程全部完成验收合格后付工程款实际总造价的50%，竣工验收合格6个月后，付工程总造价的95%，余5%作为质保金，五年后无质量问题1个月内无息支付。2010年6月25日，原、被告签订大庆市鼎园居住小区A区二层露天花园B10-B16轴防水工程《补充协议》，合同约定：屋面隔气层防水使用2mm-5度材料施工为17元/m2，屋面防水使用4mm-18度材料施工为30元/m2，其他条款见《防水施工合同》。2010年签订的两项工程，双方亦于2011年1月12日进行结算，确认中厦公司应付**公司工程款432052元、预留质保金22740元。综上，**公司施工的三项工程工程款总额为634439元、质保金总额33390元，以上工程均于2010年8月25日竣工验收合格，中厦公司自2009年起陆续给付40万元，现尚欠**公司工程款234439元、质保金33390元，以上共计267829元。此款经**公司多次索要未果，故诉至法院。另查，**公司所施工的全部工程均于2010年8月25日竣工验收合格，依照双方合同约定：“竣工验收合格6个月后应付工程总造价的95%，余5%作为质保金，五年后无质量问题1个月内无息支付”，可确定涉案工程款的给付日期为2011年2月26日，质保金的给付日期为2015年9月26日。**公司于庭审中将工程款及质保金的利息起算时间重新确认为：要求中厦公司按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款234439元自2011年2月26日至判决生效之日止的利息及质保金33390元自2015年9月26日至判决生效之日止的利息。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，成立并生效，现涉案工程已竣工并验收合格，工程款及质保金的数额已经双方结算确认且均已至给付期限，中厦公司拖欠上述款项不予支付已构成违约，应承担民事责任。故**公司要求中厦公司给付其所施工工程产生的工程款234439元、质保金33390元的诉讼请求事实清楚、证据充分，一审法院予以支持；因中厦公司未及时支付工程款及质保金给**公司造成经济损失，**公司主张的利息损失计算标准及起止时间符合法律规定，一审法院亦予以支持。本案中，中厦公司辩称**公司所施工工程质量存在问题，由大庆府民物业公司进行维修花费27.80万元，该款项应从其工程款及质保金中予以扣除，但其所提交的维修报价单未经**公司签字确认，且其未提交涉案工程存在质量问题、工程质量问题与**公司具有关联性及其曾向**公司主张维修的证据，故一审法院对中厦公司该项辩解理由不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江苏中厦集团有限公司于本判决生效后立即给付原告项城市**防水防腐工程有限公司工程款234439元及234439元本金自2011年2月26日至判决生效之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告江苏中厦集团有限公司于本判决生效后立即给付原告项城市**防水防腐工程有限公司质保金33390元及33390元本金自2015年9月26日至判决生效之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5917元，由江苏中厦集团有限公司负担。

中厦公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回**公司的诉讼请求。经本院二审主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，调解书内容为：“上诉人江苏中厦集团有限公司于2017年4月1日之前将两个车位（上海滩车位D区74号、80号）使用权转让给被上诉人项城市**防水防腐工程有限公司指定的使用人名下，因此产生的相关费用均由上诉人江苏中厦集团有限公司承担，并于使用权转让当日给付被上诉人项城市**防水防腐工程有限公司现金2万元整。上述调解协议符合法律规定，本院予以确认。一审案件受理费5917元由被上诉人项城市**防水防腐工程有限公司负担；二审案件受理费5917元减半收取为2958.5元，由上诉人江苏中厦集团有限公司负担”。

本院再审查明，“项城市**防水防腐工程有限公司”于2019年12月16日，经工商登记更名为“河南**防水防腐工程有限公司”。（2019）黑06民终133号民事调解书发生法律效力后，被执行人中厦公司未履行法律文书确定的义务，**公司于2017年5月4日向大庆市萨尔图区人民法院申请执行。执行法院于2018年4月20日作出（2017）黑0602执660号执行裁定书，载明“本案在执行过程中，于2017年5月22日向被执行人送达执行通知书、限制高消费、报告财产令，被执行人江苏中厦集团有限公司给付申请人20000元整、执行费200元；现查明（2019）黑06民终133号民事调解书中‘上海滩车位D区74号、80号’不存在，也并不在江苏中厦集团有限公司名下，故无法执行，……”。

庭审中，**公司认可中厦公司已经给付2万元款项，故其请求的工程款数额在一审法院判决数额基础上扣除2万元。本院再审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院再审认为，中厦公司将不属于其公司所有且根本不存在的两个车位，以调解的方式转让给**公司抵顶工程款，中厦公司该调解行为违背诚实信用原则，不具有调解的真实意思表示，调解内容不具有可执行性，其行为无效，亦违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条“……调解协议的内容不得违反法律规定”及第二百零一条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”的规定，（2019）黑06民终133号民事调解书应予撤销。**公司与中厦公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，依法有效，涉案工程已竣工并验收合格，工程款及质保金的数额已经双方结算确认且均已至给付期限，中厦公司虽称**公司所施工工程质量存在问题，维修花费27.8万元，该款项应从其工程款及质保金中予以扣除，但未提供充分证据证实，一审法院结合双方法律关系、双方所签订的建设工程施工合同履行情况等案件事实及对双方举证情况，判决中厦公司应向**公司给付工程款234439元、质保金33390元及上述款项的利息并无不当。因在执行过程中中厦公司给付**公司2万元款项，**公司同意在一审法院认定的工程款数额中予以扣除，本院予以支持，故中厦公司应向**公司给付工程款214439元、质保金33390元及上述款项的利息。

综上所述，本院二审调解书违反法律规定，应予以撤销，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但中厦公司已给付**公司工程款2万元，致使应付工程款数额发生变化，本院予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2019）黑06民终133号民事调解书；

二、维持大庆市萨尔图区人民法院（2016）黑0602民初1791号民事判决第二项“被告江苏中厦集团有限公司于本判决生效后立即给付原告项城市**防水防腐工程有限公司（现河南**防水防腐工程有限公司）质保金33390元及33390元本金自2015年9月26日至判决生效之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）”。

三、变更大庆市萨尔图区人民法院（2016）黑0602民初1791号民事判决第一项“被告江苏中厦集团有限公司于本判决生效后立即给付原告项城市**防水防腐工程有限公司工程款234439元及234439元本金自2011年2月26日至判决生效之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）”为“被告江苏中厦集团有限公司于本判决生效后立即给付原告项城市**防水防腐工程有限公司（现河南**防水防腐工程有限公司）工程款214439元及214439元本金自2011年2月26日至本判决生效之日止的利息（利息以下欠工程款214439元为基数，自2011年2月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；

一审案件受理费5917元，二审案件受理费2958.5元，两项共计8875.5元，由江苏中厦集团有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　由　艳

审判员　陈世余

审判员　崔明威

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理王宇奇

书记员于琦