广西地大建设工程有限公司、范凤生建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂12民终1829号

上诉人（原审被告）：广西地大建设工程有限公司，住所地南宁市衡阳东路衡秀里**,统一社会信用代码914501001994520464。

法定代表人：林伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟春亮，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：罗献党，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：范凤生，男，1968年8月24日出生，汉族，住南宁市高新区。

委托诉讼代理人：卢城帅，广西昭盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张武龙，男，1976年6月26日出生，汉族，住博白县。

原审第三人：广西交通科学研究院有限公司。。住所地南宁市西乡塘区高新二路**统一信用代码9145000049850597XR。

法定代表人：林家胜，董事长。

委托代理人：唐雨思，广西交通科学研究院有限公司职员。

委托代理人：韦长苗，广西交通科学研究院有限公司职员。

上诉人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）因与被上诉人范凤生、张武龙建设工程分包合同纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初39号民事判决，向本院上诉，本院于2018年12月27日作出（2018）桂12民终982号民事裁定书，裁定将本案发回重审。都安瑶族自治县人民法院于2019年6月19日作出（2019）桂1228民初528号民事判决书。。地大公司不服向本院提出上诉，本院于2019年9月26日立案受理，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

地大公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判地大公司不承担退还范凤生质保金的责任。3、本案一、二审诉讼费由范凤生、张武龙承担。主要理由：一、一审认定事实错误。首先，范凤生在一审中提供的《建设工程施工合同》、《项目价款结算付款单》、《中国建设银行客户专用回单》仅仅能证明广西交科院和地大公司约定质保金的事实，以及能够证明广西交科院已将质保金退给地大公司的事实。以上证据均不能证明地大公司实际收到了范凤生提交的质保金，更谈不上地大公司应返还范凤生的质保金的问题。此外，范凤生也没有提供其他证据来证明其曾经向地大公司实际提交过质保金。其次，范凤生提供的证据的证明力薄弱。范凤生提供的《质保金确认书》仅仅有张武龙的个人签字而没有地大公司的盖章，也没有其它相关证据证明地大公司曾授权给张武龙作出此项承诺。范凤生仅仅提供一份《确认书》而没有其他证据进行佐证，也没有其他合同、转账证明等证据表明范凤生已经将质保金直接转给地大公司。。地大公司有理由相信这是张武龙和范凤生恶意串通意图损害地大公司的合法权益最后，一审认定地大公司应承担举证责任是错误的。在本案中，范凤生应承担证明地大公司已实际收到范凤生的质保金的举证责任。一审却认为地大公司应当举证证明已经将质保金退还给范凤生的事实，这是不正确的，因为如果地大公司从来没有收到范凤生提交的质保金。二、、地大公司不应当承担返还范凤生质保金的责任。地大公司在一审中提交的转账凭证等证据也表明，地大公司在收到广西交科院支付的工程款并扣除必要费用之后已经将全部工程款支付给张武龙。因此，，地大公司已经不欠付张武龙的工程款，地大公司不应当对该工程引发的纠纷再承担给付责任张武龙擅自对范凤生作出质保金的承诺，应当认定为是张武龙个人的行为。如果张武龙没有返还范凤生的质保金，那就应该让张武龙承担相应的返还质保金的责任。从《质保金确认书》也可以推定张武龙存在恶意，张武龙和范凤生恶意串通擅自确认质保金，企图侵犯地大公司的合法权益。如果判决地大公司对返还工程质保金承担连带责任，那就相当于要求地大公司重复支付工程款，这是显失公平的。

范凤生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，，地大的上诉请求不成立上诉理由违背客观事实，请求依法驳回地大公司的上诉请求。

广西交科院述称，广西交科院与地大公司签订的合同已经履行完毕，广西交科院与范凤生并无合同关系，范凤生与地大公司之间的纠纷与广西交科院无关。

张武龙将本院传票合法传唤拒不到庭，视为放弃答辩及举证质证的权利。

范凤生的一审诉讼请求为：1、请求地大公司、张武龙连带返还质保金213996元；2、本案诉讼费用由地大公司、张武龙承担。

一审法院认定事实：2014年7月8日，广西交科院与地大公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：HD50），合同约定：广西交科院将“都安至河池高速公路变电所工程”即3栋隧道配电房发包给地大公司承建，合同价款1177241元，合同负责人是本案被告张武龙。同日，双方还签订了《工程质量保修书》，约定工程质保金为施工结算价的5％，质保期为2年。质保期满后，发包人返还承包人。后张武龙将工程分包给范凤生承建。同年7月10日，广西交科院又与地大公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：HD62），合同约定：广西广西交科院将“都安至河池高速公路变电所工程”即11栋隧道配电房发包给被告地大公司承建，合同价款4276995元。同日，双方还签订了《工程质量保修书》，约定工程质保金为施工结算价的5％，质保期为2年。质保期满后，发包人返还承包人。合同负责人是本案张武龙。后张武龙又将上述工程分包给范凤生及案外人刘伟、唐元都承建，其中刘伟承建1栋配电房，唐元都承建2栋配电房，范凤生承建8栋配电房。范凤生及案外人唐元都、刘伟已按约定完成上述工程施工。经结算，合同编号：HD50的工程施工合同金额1177241元，变更金额329943.48元，结算金额1589195.48元。合同编号HD62的工程施工合同金额4276995元，变更金额1097016.70元，结算金额5374011.70元。2014年11月，工程经验收合格后，交付广西交科院使用，广西交科院按上述工程结算金额5％预留工程质保金，其中编号为HD62的合同预留质保金284235.23元，编号为HD50的合同预留质保金79459.77元。2017年1月12日，张武龙确认编号为HD50的合同预留刘伟质保金79459.77元，编号为HD62的合同预留刘伟质保金26247.84元，预留案外人范凤生质保金213996元、唐元都质保金43992.10元。2017年4月12日质保期满后，广西交科院将质保金79459.77元、284235.23元返还给地大公司。至今，，地大公司未能提供质保金10570761元已退还给张武龙或者范凤生的证据。另查明，广西博白县人民法院（2016）桂0923民初716号《民事判决书》判决：张武龙应当支付劳务施工费和民工费人民币合计140000元；并以140000元为基数从2016年4月5日起至本案规定的履行期限最后之日止按中国人民银行规定商业银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息给刘伟。2017年4月6日和2017年4月6日，博白县人民法院划扣地大公司（连带责任）该案的执行款项共计151457元。

一审法院认为：2014年7月8日、10日广西交科院与地大公司分别签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》和《工程质量保修书》，系双方的真实表示，没有违反我国的法律、法规和政策性规定，为有效合同，双方应全面履行合同确定的义。本案中，双方签订的上述合同，已明确约定工程质保金为施工结算价的5％。广西交科院已实际在工程结算款中扣划工程质保金，但广西交科院在质保期满后，于2017年4月12日将质保金退还给地大公司。。地大公司对收到广西交科院退还质保金无异议。地大公司收到广西交科院退还质保金后至今，其未能提供质保金已退还给范凤生的证据。因此，范凤生要求地大公司返还工程质保金有事实依据。张武龙出具给地大公司的《委托书》和《担保书》，系张武龙的真实意思表示。张武龙在《担保书》已明确：都安至河池高速公路变电所工程项目，引起的一切法律纠纷或债权债务以及一切经济问题等责任、后果由其本人承担。但两被告签订的《项目岗位责任合同》，张武龙不具备承包工程的资质，且所谓的“广西地大建设工程有限公司十七分公司”查询没有该企业，，地大公司庭审也称未设立故张武龙与地大公司于2014年7月8日签订《项目岗位责任合同》，为无效合同。因此，张武龙与地大公司应为挂靠关系。。地大公司提出将都安至河池高速公路变电所工程项目转包给张武龙的主张与事实不符，不予采信。张武龙又将部分工程分包给范凤生及刘伟、唐元都施工队。2017年4月12日，广西交科院已将质保金转到地大公司账上，至今，，地大公司未能提供质保金已退还给范凤生的证据且张武龙于2017年1月12日向范凤生出具《质保金确认书》，与广西交科院提供的《建行客户专用回单》，形成证据链，张武龙应承担返还质保金213996元给范凤生的民事责任。张武龙挂靠地大公司经营，，地大公司对上述债务承担连带返还责任广西交科院已履行了退还质保金到地大公司账上义务，不再承担相应的民事法律责任。广西交科院提出其不应承担相应的民事法律责任的主张，理由充分，予以釆信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款和中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张武龙向范凤生返还工程质保金213996元；二、、地大公司对上述债务承担连带返还责任三、广西交科院对上述债务不承担民事偿还责任。案件受理费4510元，由张武龙负担。

范凤生、、地大公司在二审均没有提供新的证据

范凤生、广西交科院对一审查明的事实无异议。

地大公司对一审查明“;地大公司未提供质保金已退还张武龙或范凤生的证据&rdquo不是事实，事实上地大公司与张武龙并未约定质保金。本院认为，，地大公司确实没有提供证据证实其向张武龙或者范凤生退还质保金一审查明该事实正确，至于是否应该退还，属于本案争议的事实。

二审另查明，2014年7月8日，张武龙向地大公司出具《委托书》及《保证书》，主要内容是张武龙委托地大公司与交科院签订都安至河池高速公司变电所工程施工合同，张武龙愿意承担该项目的所有风险，若因该工程引起的一切法律纠纷或者债权债务纠纷均有张武龙承担，与地大公司无关。。地大公司分别于2014年7月8日及2014年7月10日与交科院签订涉案的两份《建设工程施工合同》，地大公司二审陈述不是其公司的职工

综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：：地大公司应否承担退还范凤生诉请质保金的责任的连带责任

本院认为，首先，一审判决张武龙承担退还范凤生保证金的责任，其并未提出上诉，视为服从一审判决，其应承担返还范凤生213996元质保金的责任。

其次，，地大公司对应范凤生诉请退还的质保金承包连带责任因为：从本案查明的事实，张武龙系挂靠地大公司，借用地大公司资质承包案涉工程，，地大公司出借资质给张武龙承包工程双方属于挂靠与被挂靠的经营关系该挂靠行为违反相关法律规定，被挂靠人地大公司应与挂靠人张武龙对范凤生诉请的213996元质保金承担连带责任。。地大公司在承担责任后其与张武龙的责任应该另案主张。

最后，本案不存在虚假诉讼。因为：虚假诉讼是指诉讼双方当事人恶意串通，合谋编制虚假事实和证据向法院提起诉讼，理由法院审判权非法侵害他人合法权益的诉讼行为。首先，本案中，张武龙与范凤生确实存在工程分包的合同关系，张武龙作为工程分包的当事人，向范凤生出具欠质保金的确认书并无不当。其次，本案的实际债务人系张武龙，，地大公司因挂靠关系而对本案债务承担连带责任，地大公司在承担本案责任后可依据双方合同约定向张武龙行使追偿权并没有侵犯地大公司的合法权益。

综上所述，，地大公司的上诉请求不成立不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4510元，由上诉人广西地大建设工程有限公司负担。

审判长　　李剑峰

审判员　　韦海平

审判员　　陈一锋

二〇一九年十二月十一日

书记员　　兰小盆