河南省华夏建设工程有限公司、迁西县吉开成房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀02民终612号

上诉人（原审原告）：河南省华夏建设工程有限公司，住所地：河南省长垣县蒲西区长城大道中段北侧。

法定代表人：史双聚，董事长。

委托诉讼代理人：顾秀光，该公司员工。

委托诉讼代理人：艾振荣，北京市京师（唐山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：迁西县吉开成房地产开发有限公司，住所地：迁西县洒河镇。办公地址：迁西县花园里一期院内3号楼2层。

法定代表人：刘继忠，董事长。

委托诉讼代理人：马连军，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：刘继忠，男，汉族，1962年10月29日生，现住迁西县。

原审第三人：河南伟博缘建设工程有限公司，住所地：河南省长垣县山海大道国贸中心B座17层。

法定代表人：王建明，执行董事。

上诉人河南省华夏建设工程有限公司因与被上诉人刘继忠、迁西县吉开成房地产开发有限公司、原审第三人河南伟博缘建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服迁西县人民法院（2019）冀0227民初3137号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南省华夏建设工程有限公司委托诉讼代理人顾秀光、艾振荣、被上诉人迁西县吉开成房地产开发有限公司法定代表人刘继忠及其委托诉讼代理人马连军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人河南省华夏建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销河北省迁西县人民法院(2018)冀0227民初3137-3号裁定书;

2、依法裁定指令。一审法院进行实体审理。事实和理由:一审法院以“劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程项目建设中，只有产生了建设工程施工合同，才会有劳务分包合同，是建设工程施工合同的一部分。建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。华夏建设公司与建设单位吉开成公司，在建设单位吉开成公司未签订建设工程施工合同时，双方直接签订的《劳务分包合同》违反法律规定”进而认为河南省华夏建设工程有限公司诉讼主体不适格，是完全错误的，一审法院违反了《民事诉讼法》第119条的规定做出错误的裁定。《民事诉讼法》第119条规定“起诉必须符合下列条件:（一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，也就是只要具备了上述四个条件，就符合起诉条件，与签订的合同是否违反法律规定没有关系，无论签订的合同是否违反法律规定，并不导致当事人的诉讼主体资格，本案华夏公司起诉完全符合该法律规定，是有诉讼主体资格的。第一，被上诉人吉开成公司与第三人是为备案签订《建设工程施工合同》，但第三人对案涉劳务分包工程并未实际施工，第三人只是名义上的施工单位，案涉劳务分包工程是由上诉人华夏公司实际施工的，是被上诉人吉开成公司与上诉人华夏公司签订合同让上诉人施工，第三人也认可。所以，不管被上诉人吉开成公司与上诉人华夏公司签订的合同是否违反法律规定，上诉人作为实际施工人，有权索要上诉人实际施工的劳务工程款的权利，有权作为诉讼主体，符合《民事诉讼法》第19条的规定。第二，根据被上诉人与第三人签订的《补充协议书》第14条“如因甲方(即被上诉人吉开成公司)未按合同约定支付工程款，华夏劳务公司可直接向甲方(即被上诉人吉开成公司)追讨工程款，甲方(即被上诉人吉开成公司)直接承担付款责任”的约定，上诉人也完全可以作为诉讼原告向被上诉人主张欠付的工程款。所以，上诉人作为诉讼原告是符合《民事诉讼法》第119条的规定的。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，即使是第三人违法分包的话，上诉人作为实际施工人也是有权作为原告主张权利的，何况本案是被上诉人直接分包给上诉人，让上诉人施工的，而且被上诉人也并没有将上诉人的工程款付给第三人。所以，无论被上诉人吉开成公司与上诉人华夏公司签订的合同是否违反法律规定，都不影响上诉人主张欠付的劳务工程款的权利，上诉人作为实际施工人，有权作为诉讼主体，完全符合《民事诉讼法》第119条的规定。综上，一审法院认为上诉人不具有诉讼主体资格裁定驳回起诉，没有事实和法律依据，请二审法院依法撤销裁定，指令一审法院进行实体审理。

被上诉人迁西县吉开成房地产开发有限公司辩称：上诉人河南华夏建设工程有限公司诉称，被上诉人与第三人河南伟博缘建设工程有限公司是为备案签订《建设工程施工合同》，第三人只是名义上的施工单位。从上诉人一审二审提交的证据以及本次庭审吉开成公司提交的证据看，案涉工程实际施工人存在混用“河南华夏建设工程有限公司”和“河南伟博缘建设工程有限公司”两个实施企业名称的问题，背后是张洪山等人先借用河南华夏建设工程有限公司资质承揽劳务分包工程未果，后又借用河南伟博缘建设工程有限公司名义承揽工程的事实。2017年8月15日，张洪山作为委托代理人代表上诉人河南华夏建设工程有限公司与被上诉人签订了《劳务分包合同》，后因河南华夏建设工程有限公司不能办理施工企业进冀手续而无法向住建部门备案，至该合同履行不能。2017年9月28日，张洪山又借用第三人河南伟博缘建设工程有限公司资质与被上诉人签订了《建设工程施工合同》及补充协议，该补充协议同时约定，2017年8月15日上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》不再具有法律效力。可以看出，2017年9月28日张洪山以第三人名义与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及补充协议，是签约双方的真实意思表示，该合同及补充协议签订时间在后，对在先的《劳务分包合同》的效力作出安排，即一致同意解除该《劳务分包合同》。由此可以认定，代表发承包双方真实意思表示的合同是2017年9月28日签订的《建设工程施工合同》及补充协议，而不是2017年8月15日的《劳务分包合同》。2、即便如上诉人所言，上诉人河南华夏建设工程有限公司系借用第三人河南伟博缘建设工程有限公司的资质与被上诉人签订了建设工程合同，第三人只是名义上的承包人，上诉人才是实际施工人，但根据法律规定，上诉人也不具有诉权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（二）》第24条规定，出于对实际施工人权益的保护，法律允许实际施工人在特定的情况下突破合同相对性的原则直接向发包人主张建设工程价款，但是此处的“实际施工人”只限定与非法转包、违法分包情形下的实际施工人，而不包括借用资质情形下的施工单位或个人。因为在借用资质情形下，资质借用方与资质出借方之间形成类似于委托代理的法律关系，在对外关系上，具有法律人格的统一性和单一性，法律并无对借用方单独予以保护的必要。最高人民法院民事审判一庭编著的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》第499页明确指出：“（三）本条规定不适用于借用资质的实际施工人。《建设工程司法解释（二）》第24条规定延续了《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，及转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中比较常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。”根据上述法律规定，上诉人作为借用第三人建筑企业资质的借用人，即便是案涉工程的实际施工人也不具有直接起诉发包人主张权利的诉权。因此，一审法院驳回上诉人的起诉认定事实清楚，适用法律正确。3、迁西县吉开成房地产开发有限公司所建的花园里二期工程的所有农民工工资全部由第三人河南伟博缘建设工程有限公司同意盖章、迁西县兴旺工程项目管理招标有限公司审核，由住建局备案、劳人局审批后，由迁西县吉开成房地产开发有限公司通过银行账户转账方式转到农民工个人卡中，没有与河南华夏建设工程能够有限公司发生任何关系。4、河南华夏建设工程有限公司所说的没开庭直接裁定与事实不符，本案一共开庭四次，河南华夏建设工程有限公司以第三人河南伟博缘建设工程有限公司名义推迟开庭一次，正式开庭三次，河南华夏建设工程有限公司要求休庭一次。5、本案在一审法院开庭时，第三人河南伟博缘建设工程有限公司已向一审法院提供了未承包给河南华夏建设工程有限公司的证据。请求二审法院维持原判。

河南省华夏建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求解除河南省华夏建设工程有限公司与迁西县吉开成房地产开发有限公司于2017年8月15日签订的《劳务分包合同》；2.要求刘继忠、迁西县吉开成房地产开发有限公司连带给付河南省华夏建设工程有限公司工程款5903513.47元，并支付河南省华夏建设工程有限公司违约损失662260.3元（违约损失自2018年7月6日计算至起诉之日），并支付河南省华夏建设工程有限公司起诉之日至付清之日止的违约损失；3.要求刘继忠、迁西县吉开成房地产开发有限公司连带返还河南省华夏建设工程有限公司履约保证金1000000元；4.要求刘继忠、迁西县吉开成房地产开发有限公司连带给付河南省华夏建设工程有限公司垫付的钢筋款850000元；5.要求刘继忠、迁西县吉开成房地产开发有限公司连带给付河南省华夏建设工程有限公司停工损失费2840000元；6.要求刘继忠、迁西县吉开成房地产开发有限公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：刘继忠系吉开成公司法定代表人，吉开成公司在迁西县开发迁西县花园里二期房地产。2017年8月15日，华夏建设公司全权委托其职工张洪山与吉开成公司签订《劳务分包合同》，张洪山在《劳务分包合同》上签字。2017年9月28日，吉开成公司与第三人伟博缘建设公司签订了《河北省建设工程施工合同》，并到迁西县住建局安检站和建设科备案。同日，吉开成公司与第三人伟博缘建设公司签订《补充协议》。

一审法院认为：劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程项目建设中，只有产生了建设工程施工合同，才会有劳务分包合同，是建设工程施工合同的一部分。建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。华夏建设公司与建设单位吉开成公司，在建设单位吉开成公司未签订建设工程施工合同时，双方直接签订的《劳务分包合同》违反法律规定，华夏建设公司以与吉开成公司直接签订的《劳务分包合同》的一方当事人的身份提出诉讼主张，向吉开成公司主张解除2017年8月15日签订的《劳务分包合同》、给付建设项目工程款等诉讼请求，其诉讼主体资格不适格。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九、第一百五十四条一款第三项之规定，裁定如下：驳回河南省华夏建设工程有限公司的起诉。

本院二审期间，上诉人提供新证据。证据一，2017年10月19日被上诉人给华夏建设公司下达的施工做法及要求的通知一份，证明该通知的交接方位被上诉人，接收人为华夏建设公司，签收人是华夏建设公司现场人员。这时吉开成已经和第三人签订了合同。华夏建设公司才是施工单位，第三人只是名义施工单位，并没有实际施工。证据二，第三人出具的说明一份，证明被上诉人与第三人签订的工程施工合同，只是做备案使用。第三人只是向被上诉人收取管理费。第三人为此工程提供一切施工的手续等，而实际施工人是华夏建设公司，并且证明涉案的工程款被上诉人应支付给华夏建设公司的事实。证据三，华夏建设公司与施工班组赵建伟就涉案工程主体及零工结算表两份，华夏建设公司委托被上诉人代付赵建伟施工班组付款书一份，赵建伟给华夏建设公司出具的收到华夏建设公司付给班组收条一份。证明涉案工程是华夏建设公司施工的事实。证据四，华夏建设公司与贠晓侠签订涉案合同装修合同，收条一份，证明涉案工程实际是华夏建设公司施工的事实。证据五，周纯民、刘成祥、郭春江、李昭君收到华夏建设公司付给员工的收条及身份证复印件，证明这几个人均是华夏建设公司在涉案工程的现场管理人员，这是华夏建设公司付给他们工资时出具的收条，证明华夏建设公司实际施工了涉案工程。证据六，2020年1月23日被上诉人给华夏建设公司出具的欠条一份，及郭春江、李昭君、周纯民、曹长霞证人证言四份，这些人员是华夏建设公司人员，证明华夏建设公司在涉案工程中是实际施工，并非第三人，并且被上诉人也是明知的。证据七，工人的签到表，证明华夏建设公司实际施工的事实。证据八，视频光盘，证明施工现场管理录像。证明华夏建设公司实际施工。

被上诉人吉开成房地产开有限公司发表质证意见：1、证据一，2017年10月19日，实际施工人虽然一河南华夏建设工程有限公司名义进场，但是在之前的2017年9月28日，发承包双方已经另行签订了以第三人河南伟博缘建设工程有限公司为承包人的《建设工程施工合同》，并约定解除被上诉人与上诉人签订的《劳务分包合同》。但是因为迟至2017年11月7日第三人微博原公司才能完成《建设工程施工合同》的备案手续，因此在这之间办理进场手续时，承包人仍然以上诉人河南华夏建设工程有限公司的名义办理。事实上，案涉工程为张洪山等人先后借用河南华夏建设工程有限公司和第三人伟博缘公司承揽，所以实施过程中会出现两个建设工程有限公司公章混用的情况。因此，证据一并不能证明上诉人的诉讼主张，该证据不具备与待证实是的关联性。2、证据二，关于第三人伟博缘公司出具的说明，因第三人与上诉人有利害关系，且同为张洪山借用资质的企业，公章混用，其出具证明的真实性、关联性存疑。3、证据三、证据四、证据五，均为上诉人与赵建伟、员小侠、周纯民、刘成祥等人之间的合同或结算凭证，被上诉人并无签章确认，其真实性、关联性存疑。被上诉人迁西县吉开成房地产开发有限公司所建的花园里二期工程的所有农民工工资全部由第三人河南伟博缘建设工程有限公司同意盖章、迁西县兴旺工程项目管理招标有限公司审核，由住建局备案、劳人局审批后，被上诉人迁西县吉开成房地产开发有限公司通过银行账户转账方式转到农民工个人卡中，没有与河南华夏建设工程有限公司发生任何关系。4、证据六，郭春江、李兆君等人的证人证言，格式相同，语意表述雷同，应为单一意思影响下形成的证言，真实性、合法性、关联性存疑。郭春江、李兆君二人工资是通过第三人河南伟博缘建设工程有限公司同意盖章、迁西县兴旺工程项目管理招标有限公司审核，由住建局备案、劳人局审批后，被上诉人迁西县吉开成房地产开发有限公司通过银行账户转账方式转到农民工个人卡中。5、证据七，没有任何签章，不具备证据应有的真实性和关联性。6、河南华夏建设工程有限公司提供的2019年7月21日第三人河南伟博缘建设工程有限公司说明，经与第三人河南伟博缘建设工程有限公司法人王建民确认，第三人河南伟博缘建设工程有限公司从未曾出具过此证明，此说明是河南华夏建设工程有限公司伪造，因张洪山伪造第三人河南伟博缘建设工程有限公司公章，2019年9月20日长垣县公安局已对河南伟博缘建工程有限公司印章被伪造案立案侦查。

被上诉人提交新证据，2017-2019工资表，证明工资表上都是第三人公司公章，上面没有显示河南省华夏建设工程有限公司。上诉人发表质证意见为，工资表第三人签章是正常的，第三人为名义施工单位，不能否认华夏建设公司是实际施工人的事实。二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为：2017年8月15日，上诉人河南省华夏建设工程有限公司与被上诉人迁西县吉开成房地产开发有限公司签订了《劳务分包合同》，合同约定由上诉人施工花园里小区二期、三期工程，后上诉人主张施工了主体工程及二次结构，并于一审庭审提供了相关证据证实，综合本案案情及现有证据，本院认为一审法院仅以上诉人与被上诉人双方的签订的《劳务分包合同》违反法律规定，上诉人非适格主体为由驳回其起诉不妥，应依据查清的案件事实予以判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的司法解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销河北省迁西县人民法院民事裁定书（2018）冀0227民初3137-3号民事裁定；

二、本案指令河北省迁西县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　刘　岩

审判员　杨鹏章

审判员　徐志辉

二〇二〇年四月二日

书记员　刘莎娜