***等与***等劳务合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2016）京03民终4282号

上诉人（原审被告）***，男，1970年9月16日出生。

上诉人（原审被告）湖南六建联发安装施工有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区天剑路1号（原南湖路36号）。

法定代表人汤国锋，总经理。

委托代理人李仲哲，北京镇元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1969年11月5日出生。

委托代理人朱奉君，北京市京国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）胡军，男，1975年5月20日出生。

上诉人***、湖南六建联发安装施工有限责任公司（以下简称六建公司）因与被上诉人***、胡军劳务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第15924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理该案后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长，法官王天水、法官王奔参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***在一审中起诉称：2011年2月23日，***通过兄弟胡军介绍到***承包的六建公司的工地干活。当时***承包的是来广营乡清河营村住宅及配套商业金融4号地项目11号楼及1号地下车库B段工地。***安排***在上述工地从事水电工作，约定日工资为160元，***实际工作自2011年2月23日起至2011年11月27日。现诉至一审法院，请求判令***、六建公司、胡军连带支付***2011年2月23日至2011年12月30日期间的劳务费8640元、经济损失1000元。

六建公司在一审中答辩称：六建公司不同意***的全部诉讼请求。六建公司在承包涉案工程后，将劳务分包给***，***为抢干工期，所以与胡军一起合作承包劳务工程，***是胡军找来的施工人员。胡军自己认可雇佣了***，并为其考勤，胡军从***处拿钱发放劳务费。胡军与***之间按照工程量已经计算完毕，六建公司与***已经结算完毕。胡军与***是亲兄弟关系，胡军对六建公司的不利陈述应该不予认可。

***在一审中答辩称：***从六建公司获得了涉案工地的劳务分包。***与六建公司没有劳动关系。***与胡军是合作关系，***将工作按照工作量包给胡军并付钱。2012年1月5日，***与胡军结算完毕，胡军在当日陆续支取419 635元，1月11日***给胡军4万元，1月14日***给胡军5万元，1月17日***给胡军3.5万元，1月18日***给胡军4.2万元，因为胡军称家中有事，所以***多给了胡军2万元。***不认可***在涉案工地工作54天，***没有签字确认，***在工地上做什么事情，***不清楚，只是听胡军说***是其哥哥。

胡军在一审中答辩称：2010年冬天，胡军经人介绍到涉案工地工作，期间胡军认识了***。因为人手不齐，***让胡军找人来干活，胡军在工地上不干活，负责带班组记考勤。胡军与***之间没有合作关系。***是胡军亲哥哥，是胡军介绍到涉案工地做水电工，工作了54天，胡军做的考勤，2012年12月19日，胡军上报给***。***应该给胡军工资，但是其没有给胡军工资。胡军经手了419\n635元，其中买了3、4万元的电锤等工具，剩余的钱给工人发放工资了。胡军收到了2012年1月11日的4万元、1月14日的5万元、1月17日的3.5万元、1月18日的4.2万元，以上款项胡军都发给工人了，胡军自己没有留。胡军与***共同约定每个工人多少钱，并写在考勤表后面，***是每日160元。***干活至3月7日，后来***妻子的哥哥受伤，***回家照顾了几个月，后来胡军与***商量因为年底铺地暖比较忙，所以又找***回来了。

一审法院审理查明：北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称城建道桥公司）为北京市朝阳区来广营乡清河营村住宅及配套商业金融4号地项目10号楼、11号楼及1号地下车库B段的总包方，其公司将水电安装专业分包给北京华盟兴业设备安装有限公司（以下简称华盟公司），华盟公司将工程劳务分包给了六建公司。***称其于2011年2月23日通过胡军介绍到六建公司承包的来广营乡清河营村住宅及配套商业金融4号地项目11号楼及1号地下车库B段工地干活，从事水电工作，日工资160元。

2012年3月9日，***以城建道桥公司为被申请人向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申诉，要求支付2011年2月23日至2011年12月30日期间的工资、双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金。2012年8月14日，北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会作出京朝劳仲字[2012]第04441号裁决书，裁决城建道桥公司支付***2011年2月23日至2011年12月30日期间的工资、双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金。城建道桥公司不服，起诉至北京市朝阳区人民法院。该院于2012年11月27日作出（2012）朝民初字第32031号民事裁定书，认为现有证据不足以证实***与城建道桥公司建立了劳动关系，故裁定京朝劳仲字[2012]第04441号裁决书不发生法律效力。该裁定现已生效。

2012年12月21日，***以六建公司为被申请人再次向朝阳仲裁委申请仲裁，要求六建公司支付：1.2011年2月23日至2011年12月30日的工资8640元及25%经济补偿金2160元；2.2011年3月23日至12月30日未签订劳动合同的双倍工资差额8480元；3.解除劳动关系经济补偿金4800元。2013年4月17日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字[2013]第02024号裁决书，裁决：一、六建公司支付***2011年2月23日至2011年12月30日的工资8640元及25%经济补偿金2160元,共计10 800元；二、六建公司支付***2011年3月23日至12月30日未签订劳动合同双倍工资差额8480元；三、六建公司支付***违法解除劳动关系的赔偿金4800元。六建公司不服仲裁裁决，诉至北京市朝阳区人民法院。该院于2013年7月19日作出（2013）朝民初字第17950号民事判决书，认为根据双方的陈述、提交的证据材料及考虑建筑施工行业的特点，不足以证实***与六建公司建立了劳动关系，故判决：一、六建公司无需支付***2011年2月23日至2011年12月30日的工资8640元及25%的经济补偿金2166元；二、六建公司无需支付***2011年2月23日至2011年12月30日未签订劳动合同双倍工资差额8460元；三、六建公司无需支付***违法解除劳动关系的赔偿金4800元；四、驳回六建公司其他诉讼请求。该判决现已生效。

一审庭审中，双方的主要争议为：

1.六建公司、***、胡军的关系问题。***提供《施工班组分包协议》、水电班组决算表，以此证明***从六建公司处分包了来广营乡清河营村住宅及配套、商业金融（4号地）项目11号楼、1号楼地下车库（B段）水电暖安装工程，***与六建公司已经结算完毕。***、胡军表示对上述情况不清楚。六建公司对上述证据予以认可。***又提供《胡军支款与帮工总结表》、《胡军班组（水）》、《胡军班组结算表》、收条、转账凭证等证据，以此证明***与胡军是合作关系，双方进行结算。***表示对上述证据不清楚。六建公司对上述证据均予以认可。胡军对上述证据真实性均认可。

另查，该院曾调取了（2012）朝民初字第32031号及（2013）朝民初字第17950号民事案件的卷宗。***与本案中六建公司的代理人在2012年10月30日的谈话笔录中称，***是六建公司的正式职工，每月公司发放保底工资1200元，公司将1号楼、1号楼地下车库（B段）水电暖安装工程交由***管理，***是班组长。在问到施工班组分包协议性质时，***和六建公司称，这是内部协议，相当于一个岗位责任书。六建公司和***于2012年10月22日出具证明一份，主要内容为***是六建公司的管理员，当时组建了二个班组，一个是电班组，一个是水班组，水班组由胡军负责日常工人组配、管理及工资发放。凌广、张专林、***是胡军找的工人。项目施工过程中至胡军退场从未拖欠过任何工资。本次诉讼中，***、六建公司均称双方之间没有劳动关系，***不是六建公司的职员。

2.***的工作问题。***提交了考勤表，以此证明其出工54天，每日工资是160元，共计8640元的工资被拖欠。胡军对上述证据真实性予以认可，并提供上述考勤表原件。***和六建公司对上述证据的真实性均不认可。

一审法院判决认定：本案的争议焦点有以下几点，第一，六建公司、***、胡军之间的关系。涉案工程由华盟公司将工程劳务分包给了六建公司，六建公司应为合法用工主体。六建公司与***的关系，六建公司、***在前后诉讼中陈述均不一致，在之前诉讼中，双方均认可***是六建公司的职工，施工班组分包协议为内部协议，本次诉讼中六建公司与***称双方之间为分包关系，结合***提供的《施工班组分包协议》，该院认定六建公司与***之间是违法分包关系。***与胡军的关系，依据双方的陈述、相关证据显示***、胡军是合作关系。第二，***的工作问题。依据相关规定，劳务分包企业应当对全员实行实名制管理制度，确保农民工按月足额领取工资。现六建公司不能提供考勤记录，亦不能对***的务工时间、工资标准以及应当领取的劳务费数额予以确定。鉴于***与胡军的关系、胡军在涉案工地的职责、胡军提供的证据等因素，故该院对***主张的工作时间和日工资标准均予以认可。关于***主张劳务费一节，考虑以上意见，故该院对***该项诉讼请求予以支持。***主张的经济损失无事实及法律依据，本院不予支持。另六建公司与***的结算、***与胡军的结算，此系其各方之间的内部问题，本案不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、六建公司、***、胡军于判决生效后7日内连带支付***劳务费8640元。二、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***与六建公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。

***上诉请求撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：一、胡军与***是亲兄弟关系，胡军提供的考勤表等证据不具有证据效力，在没有其他证据的情况下，不能据此认定***在涉案工地工作。二、胡军与***是合作关系，***已按分项工程与胡军结算完毕，结算单双方已签字，工程款不仅已经支付，而且还多给了胡军2万多元。若再要求***结算，则是重复支付工程款，是没有道理的。

六建公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：一、一审判决适用法律错误。一审法院认定六建公司承担连带责任，但是没有指出法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”六建公司虽系违法分包，但一审已查明六建公司已经将工程款支付给了***，***也已经和胡军结算了工程款，故一审法院查清了钱款的结账，但是没有作出正确的判定，六建公司不应再重复支付劳务费，而仅应由胡军承担给付义务。二、一审法院未对***的主体资格进行审查，认定事实不清。胡军与***是亲兄弟关系，***之所以能提起诉讼，源于胡军的证言及其出具的考勤记录，但法律规定在这种具有利害关系的情况下，胡军的证言和考勤记录不能作为证明***具有原告主体资格的证据，***无其他证据证明自己的主体资格，法院应当裁定驳回***的起诉。但一审法院不仅未对***主体资格进行审查，而且依据胡军所记载的考勤进行了判决，是认定事实不清。

***服从一审法院判决，其针对***及六建公司的上诉理由及请求答辩称：六建公司、***和胡军的付款义务均没有完成。胡军在庭审时也陈述他们之间的的钱款没有结算清楚，并没有认可***多给了胡军2万多元。***的主体资格是没有问题的，***和胡军的亲兄弟关系，并不影响其作为劳务人员的身份，胡军事实上作为工地上的管理人员、工地考勤员，负责记录考勤，且考勤表中不只***一个劳动者，所以胡军提供的考勤表可信度较大。本案中，分包企业并没有对工人进行实名制，所以***认为六建公司等应当承担连带责任。

胡军针对***和六建公司的上诉理由及请求提交书面答辩意见称：胡军虽不认可一审判决，但因诉讼费原因，未能上诉。至于胡军给工人发钱，系因为农民工间不成文的规定，即谁找的人谁来发钱。但胡军只是现场带班的角色，记工记账。***是六建公司的负责人，其也多次承认是六建公司员工，所以不应判决胡军承担一部分责任。

***与六建公司均同意对方的上诉意见。

本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、六建公司、***、胡军之间的关系；二、***关于劳务费的主张是否应获支持；三、六建公司与***是否应当承担向***支付劳务费的责任。

关于焦点一，根据已经查明的事实，首先，涉案工程由华盟公司将工程劳务分包给了六建公司，六建公司为工程的合法承包方；其次，虽然六建公司与***对双方关系的陈述曾变更并前后不一致，但结合***提供的《施工班组分包协议》以及建设工程施工实践，应当认定六建公司与***之间是违法分包关系；再次，依据***与胡军在多次诉讼中的陈述意见以及相关证据显示，***、胡军应为合作关系。一审法院对于三方关系的认定并无不当，本院予以确认。

关于焦点二，本案中，根据***提供的考勤表以及胡军的陈述，应当认定***在涉案工地提供了劳务。虽然***与六建公司基于***与胡军之间的亲属关系，对于***是否实际提供了劳务提出质疑，但鉴于***与胡军的关系、胡军在涉案工地的职责、胡军提供的证据，以及***与六建公司并无其他证据反驳***的主张等情况，本院对***与六建公司的主张不予采信。因六建公司不能提供考勤记录，***亦不能对***的务工时间、工资标准以及应当领取的劳务费数额予以确定，故一审法院结合胡军的意见及在案证据，对***主张的工作时间和日工资标准均予以认可，并对其要求支付劳务费8640元的主张予以支持，并无不当。

关于焦点三，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，故本案中基于六建公司违法分包的情况，以及其与***、胡军之间的关系，三者应当对于***的工资承担连带责任。六建公司与***的结算、***与胡军的结算，系其各方之间的内部问题，其可另行解决。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。

综上所述，六建公司、***的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，对其上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费25元，由湖南六建联发安装施工有限责任公司、***、胡军负担（于本判决生效后7日内交纳）。

二审案件受理费100元，由湖南六建联发安装施工有限责任公司和***各负担50元（均已交纳）。

审  判  长    蒙  瑞
代理审判员   王天水
代理审判员   王  奔

二〇一六年六月六日

书  记  员    张瀮元
书  记  员    刘  畅