卓素侦、厦门深富华园艺有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽02民终4343号

上诉人（原审原告）：**侦，女，1955年2月17日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

委托诉讼代理人：杨振川，男，1980年1月3日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区，系**侦之子。

上诉人（原审被告）：厦门深富华园艺有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔浦东路167号1604单元。

法定代表人：代光明，系执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黎明、王淑珍，系公司职员。

原审被告：张银球，男，1987年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

原审被告：郭良兴，男，1983年9月21日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。

上诉人**侦、厦门深富华园艺有限公司（以下简称深富华园艺公司）与原审被告张银球、郭良兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

卓某上诉请求：撤销一审判决，改判深富华园艺公司赔偿卓某各项经济损失人民币127179.91元。事实和理由：一审关于卓某因本案事故所受损失的部分存在基本事实认定不清和认定错误且适用法律不当。具体理由如下：一、关于医疗费方面。一审法院在深富华园艺公司没有提供相应证据证明其已经垫付3500元医疗费并且该垫付费用与卓某所主张的医疗费存在关联的情况下，径直的扣除了卓某所主张的医疗费用，存在基本事实认定不清。二、关于营养费方面。本案中卓某受伤情况为右骨骨干骨折，卓某为恢复其身体功能确实需要支出更多的营养费用，而且卓某受伤时年龄较高，需要更多后续营养费的支出，以缓解因骨折带来的身体不适。因此，卓某一审主张的营养费并无不当。三、关于护理费方面。一审中卓某主张的142.5天的护理期和28500元的护理费有相应的护理费发票予以证实，卓某所支付的护理费已经能够��分说明卓某所雇佣的护理人员的收入情况。况且，卓某的配偶系残疾人，日常家庭生活系通过卓某提供劳务来维系，卓某为尽快达到工作状态委托护工服务也在情理之中。因此，卓某所主张的护理费合法合情合理。一审按70元/天的标准计算护理费，存在基本事实认定错误，适用法律不当。四、关于误工费方面。一审中卓某主张的误工时间和误工标准深富华园艺公司并无异议。对于收入状况。首先，法律并未规定达到退休年龄依法不在享有误工费损失的赔偿。相反，达到退休年龄通过提供劳务获取收入，是社会发展的常态，对此《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十九条明确规定：老年人参加劳动的合法收入受法律保护。其次，就本案而言，卓某系在为深富华园艺公司提供劳务的过程中受伤的，显然卓某在受伤前正在通过提供劳务获取收入，卓某并未丧失劳动能力，而且通过同为深富华园艺公司的雇员卓美娥、洪芒花的庭审证言也能证实卓某在受伤前持续通过提供劳务获取收入。再次，卓某并未享受养老保险待遇且卓某的配偶系残疾人，客观上决定了卓某需要通过提供劳务获取收入来维系日常家庭生活所需，进一步说明了卓某确实存在误工损失。最后，依据最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，即使卓某无法证明最近三年的平均收入状况，那么卓某的误工损失也可参照相同或相近的农林牧渔业145元/天的标准进行计算。因此，卓某主张的误工费合法合理。一审以卓某事发时已满法定退休年龄，依法不再享有误工费损失的赔偿为理由，不予支持卓某的误工费主张，显然与客观事实不符，存在基本事实认定错误，适用法律不当。

深富华园艺公司辩称：其对卓某的上诉请求以及理由均不认可，请求二审法院予以驳回。

深富华园艺公司上诉请求：撤销一审判决第一项关于医疗费用42284.91元的判决并驳回卓某一审的诉讼请求。根据卓某提供的医疗费发票等证据，卓某因本次事故产生的医疗费金额确为45784.91元，但因卓某享有社会保险，大部分费用由医保统筹支付，仅有21900.37元由个人支付，故仅能就21900.37元医疗费主张权利。

卓某辩称，医保是其自己交的，与深富华园艺公司无关，请求驳回深富华园艺公司的上诉请求。

张银球未到庭审理，也未提交书面意见。

郭良兴述称，双方上诉请求与其均没有关系，故对本案处理没有意见。

卓某向一审法院提出诉讼请求：一、张银球赔偿卓某各项经济损失人民币（币种下同）127179.91元；二、郭良兴、深富华园艺公司对上述127179.91元承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：郭良兴自2014年8月至2017年10月27日系深富华园艺公司员工，张银球自2017年5月至今系深富华园艺公司员工。2017年7月4日，深富华园艺公司承接国道324线（孙坂北路至同安界）沿线绿化提升工程。受深富华园艺公司的指派，郭良兴和张银球对该工程负责，其中张银球负责现场管理。后因该工程深富华园艺公司需雇佣临时工，案外人洪世祥便叫卓某等人与其一起过来干活。2017年6月21日，卓某在进行绿化施工过程中不慎掉入井内，事发后立即被送往医院救治，共住院治疗13天。后2018年1月18日，卓某自行委托福建尚正司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年1月29日出具鉴定意见认为：1、鉴定人卓某伤后及二次手术后需误工期240日、护理期135天，营养期90日。2、后续可行右股骨内固定取出术治疗，所需医疗费用约为12000元。事发后，张银球有垫付医疗费3500元。卓某等人的工资由深富华园艺公司交给张银球，再由张银球拿到案外人洪世祥处发放。卓某于1955年2月17日出生，事发时已年满62周岁，育有一子一女，均已成年。

一审法院认为，本案争议的焦点：一、关于卓某与张银球之间是否存在雇佣关系，以及郭良兴是否挂靠在深富华园艺公司承接讼争工程并分包给张银球的问题。卓某认为根据卓某与郭良兴的聊天记录可以认定张银球与卓某存在雇佣关系，并且郭良兴将工程分包给张银球，故郭兴良应与张银球一同对卓某承担连带赔偿责任。郭良兴、张银球、深富华园艺公司对此均予以否认，���时深富华园艺公司明确，该工程并没有进行分包，郭良兴及张银球确系其公司员工，经其指派负责该项目，并进行现场管理，同时提供了郭良兴、张银球与深富华园艺公司的劳动合同，以及深富华园艺公司为郭良兴、张银球缴交医社保记录的证明。对此，可以证实讼争工程系深富华园艺公司承包，并且指派其公司员工即郭良兴、张银球进行管理，卓某除与郭良兴的聊天记录外，并没有提供证据证明系郭良兴承包了讼争工程并且分包给张银球，同时深富华园艺公司当庭陈述认可卓某为其雇佣的临时工，工资是其拿给张银球代其发放给包括卓某在内的临时工的，故讼争工程并不存在分包，卓某的雇主应为深富华园艺公司。

关于卓某因本案事故所受的损失认定如下：卓某主张：1.医疗费45784.91元，有医疗费发票为凭，予以确认。扣除由���银球已经垫付的3500元，剩余42284.91元。2.住院伙食补助费13天×100元／天=1300元，符合相关法律规定，予以确认。3.后续治疗费12000元，有鉴定机构出具的鉴定意见为凭，予以认可。4.营养费9000元，有医嘱加强营养，结合卓某的伤情，酌情支持4500元。5.护理费28500元，根据鉴定机构出具的鉴定意见护理期为135天，卓某诉求142.5天，没有依据不予支持。对于护理费标准，卓某并没有证据证明其需要特殊护理，故根据法律规定，按照厦门市护工劳务报酬标准予以调整为70元/天，确认护理费为9450元（135天×70元/天）。6.误工费28800元，因卓某事发时已满法定退休年龄，依法不在享有误工费损失的赔偿，即使没有领取养老保险，卓某亦未提供证据证明其实际误工的经济损失，故该项诉求不予支持。7.交通费195元，虽然卓某没有提供相应票据，但是结合其所住医院距离其家庭住所地较远，交通不便等情况，酌情予以支持；8.鉴定费1600元，予以确认。以上确认卓某的损害数额共计为71329.91元。

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。深富华园艺公司在施工现场未设置警示标示，存在现场管理疏忽，致使卓某在提供劳务过程中因掉进井内而受伤，深富华园艺公司应当承担民事赔偿责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门深富华园艺有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿卓某因本案事故所造成的各项经济损失合计人民币71329.91元；二、驳回卓某的其他诉讼请求。

二审经审理查明，卓某、深富华园艺公司共同确认张银球垫付的医疗费为2252元，该款项可以抵扣，且深富华园艺公司是于卓某受伤前而不是2017年7月4日承接案涉工程，对上述事实本院予以确认，此外各方对一审法院认定的事实均无异议，本院对各方没有异议的事实予以确认。

二审另查明，关于误工费的计算标准，卓某、深富华园艺公司共同确认可以按照120元/天计算，该事实有二审调查笔录为证。二审期间，各方均未提交新证据。

本院认为，本案的争议焦点是卓某因本案事故所受具体损失应如何认定。关于医疗费，双方共同确认张银球已垫付2252元，故深富华园艺公司还应支付43532.91（45784.91-2252）元。深富华园艺公司上诉认为其仅应支付卓某自付部分医药费，而不应支付医保统筹部分医���费，但医疗保险与侵权责任赔偿属于不同法律关系，医疗保险作为一种社会保险制度旨在为受害人提供基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻，故深富华园艺公司的该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。

关于营养费，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，结合医嘱酌情认定营养费为4500元并无不当，本院予以维持。

关于护理费，一审法院按照鉴定机构认定的护理期限以及厦门地区护理报酬标准确认护理费为9450元并无不当，本院予以维持。卓某虽然提供了28500元的护理费发票，但深富华园艺公司不予认可，且从发票上看无法体现与本案的关联性，故本院不予采纳。

关于误工费，一审法院以卓某超过退休年龄为由对误工费损失不予支持，但误工费是否计算在赔偿项目之内应从受害人实际遭受的损失角度来考虑，而不能机械地以年龄来界定。本案卓某虽然超过退休年龄，但受伤前正为深富华园艺公司提供劳务获取收入，而卓某因本案所涉事故受到损害必然导致其收入的减少，故卓某关于误工费的主张于法有据，本院予以支持。本案双方共同确认误工费的计算标准为120元/天，误工期经鉴定为240天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费应为28800（120×240）元。

综上所述，深富华园艺公司的上诉理由不能成立，应予驳回；卓某关于误工费的上诉请求本院予以支持，其余上诉请求依法予以驳回；一审法院关于深富华园艺公司代垫医药费的金额认定有误，本院依法予以纠正。卓某遭受的总损失为101377.91（43532.91+1300+12000+4500+9450+28800+195+1600）元，深富华园艺公司作为雇主对此应当承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初838号民事判决第二项；

二、变更厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初838号民事判决第一项为：厦门深富华园艺有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿**侦101377.91元。

三、驳回**侦的其他诉讼请求。

一审��件受理费2844元，减半收取1422元，由厦门深富华园艺有限公司负担1133.5元，由**侦负担288.5元。二审案件受理费1196元，由厦门深富华园艺有限公司负担953元，由**侦负担243元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　桦

审 判 员　　刘国如

审 判 员　　王思思

二〇一八年十月三十日

法官助理　　李仁莹

书 记 员　　阮冬梅

附：本案适用法律条文

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确���。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二��原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。