某某、山东省费县首创建筑安装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终1771号

上诉人（原审被告）：***，男，1986年3月16日出生，汉族，住河北省保定市望都县。

被上诉人（原审原告）：山东省费县首创建筑安装有限公司，住所山东省费县城东工业园玉泉路（泉子山）。

法定代表人：王法祥，总经理。

委托诉讼代理人：张广华，男，1956年4月28日出生，汉族，公司员工，住北京市延庆区。

上诉人***因与被上诉人山东省费县首创建筑安装有限公司（以下简称费县首创公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回费县首创公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由费县首创公司承担。事实与理由：一审法院遗漏必要诉讼当事人，导致认定事实不清，判决错误。

费县首创公司答辩称：一审判决正确，应当维持。

费县首创公司向一审法院起诉请求：1.判令***返还费县首创公司工程款396590元；2.判令***支付工程延误及中途退场工程款及赔偿金335860.5元；3.判令***支付因其***过错，费县首创公司先行垫付的罚款10万元；4.判令***支付利息832450.5*4.95%=41206元。以上合计：873656.5元；5、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：费县首创公司承建中铁三局集团青岛地铁1号线一标04工区瓦屋站主体结构工程，******分包了费县首创公司的部分劳务，但双方未签订书面合同。***完成单项工程量财务报表显示2017年10月128905.4元、11月203285.6元、12月203576.9元、2018年1月248076.1元，上述共计783844元。其中2017年10月份的报表由******签字，其他3份均由郭红章（***木工班组的副组长）签字。2017年9月30日至2018年1月30日费县首创公司付给郭红章现金87200元、付给***110000元、付给田尚松（***的工人）10000元，上述现金共计219200元；另费县首创公司还通过杨大林向******汇款687664元（分别为2017年10月15日8000元、2017年12月25日50000元、45000元、2018年1月31日100000元、2018年2月1日150000元、2018年2月14日314664元、2018年2月15日20000元），通过公司财务主管张清于2018年2月15日向***付款80000元，上述汇款共计767664元。费县首创公司支付的现金加汇款共计986864元，要求***返还多支付的203000元（986864元－783844元）。

***曾向中铁三局集团有限公司青岛地铁1号线四工区申报31名工人的396590元劳务费（附31名工人名单），并在劳务费用确认书中签字捺印。2018年6月10日，中铁三局集团有限公司青岛地铁1号线土建一标项目部四工区给费县首创公司出具证明，注明该项目部于2018年6月10日代费县首创公司发给***木工班组人员工资398000元，此款在与山东省费县首创建筑安装有限公司结算工程款中扣除。费县首创公司提交的中国邮政储蓄银行的汇款单显示通过国立娜账户给上述名单中的部分工人汇款239690元，费县首创公司还称有7位工人以现金的形式领取了81030元，但未向一审法院提交证据。现费县首创公司要求***返还多支付的398000元。

费县首创公司向一审法院提交2018年5月8日中铁三局集团青岛地铁1号线一标04工区关于对山东省费县首创建筑安装有限公司进行处罚的决定，决定称由于山东省费县首创建筑安装有限公司在2018年4月份因自身原因未能完成项目经理部下达施工生产任务，依据《青岛市地铁1号线瓦屋站明挖开挖支护及结构工程》劳务合同第十七条17.2.1中条款，对山东省费县首创建筑安装有限公司扣罚违约金100000元。费县首创公司主张其以现金形式支付了100000元罚款，并主张系***的过错导致工期延误，因此要求***支付罚款100000元。

费县首创公司还称，2018年4月2日至2018年4月11日正值青岛市举办上海合作组织青岛峰会临近期间，***让木工班组工人在施工现场闹事，并阻挠其他班组正常施工，造成费县首创公司承包的工程项目中板12段，顶板11段及在建施工段全部停工，没法正常作业，因停工造成直接损失335860元。***对此不认可，认为其与费县首创公司没有任何合同，不存在中途退场赔偿问题，费县首创公司与***结账都是阶段性的，每月一清，不牵扯到***走后的赔偿问题。

对双方有争议的事实，一审法院确认如下：1、劳务费的数额。***认可2017年10月的完成单项工程量财务报表，但不认可郭红章签字的三份完成单项工程量财务报表，主张双方曾协商上调单价，提交2018年3月到4月的完成单项工程量财务报表，报表上合计数额为112757.58元，结算的时候费县首创公司实际支付给***16万元。***称因为双方协商上调单价，所以最终结算了16万元，因此要求自2017年11月份到2018年2月份的工程款也按照上调单价后的价格来支付。对此费县首创公司则主张双方并未协商上调单价，2018年3、4月份劳务费是另外单独的工程，与本案的工程没有关系，多支付的款项是对***的奖励。郭红章是***的副组长，其签字确认的财务报表是有效的。2、费县首创公司支付的款项是否是案涉工地的劳务费。费县首创公司主张中铁三局集团青岛地铁1号线一标04工区代其支付给***的398000元，***先称该笔款项是因为费县首创公司不发工资，所以项目部才代发，后又称该款并非系代费县首创公司向***支付的劳务费，而是***承包了中铁三局集团青岛地铁1号线一标04工区的工程，工程款84万余元，与费县首创公司主张的783844元劳务费没有关系，但未向一审法院提交证据。***还称2018年2月14日收到费县首创公司的314664元不是本案的劳务费，因为***还给费县首创公司干了昆明工地，劳务费双方还未结算，但未向一审法院提交证据。3、***是否应当支付利息。费县首创公司主张拖欠工程款可以得到利息支持，现在费县首创公司多付了工程款但***未返还，那么***也应当按照年利率4.95%支付利息。

一审法院认为，关于工程款的数额。费县首创公司提交的四份财务报表，除一份系***签字，其他三份均为***木工班组的副组长签字，并且郭红章也多次向费县首创公司领款，因此能够认定该三份财务报表系郭红章代***所签，即能够认定工程款的数额为783844元，一审法院依法予以确认。***提交2018年3、4月份的财务报表主张双方曾经协商上调单价，但报表上并未体现上调单价，且费县首创公司也对此不认可，故对***的主张一审法院依法不予采信。费县首创公司支付给***以及***的工人现金加汇款共计986864元，***主张2018年2月14日收到费县首创公司支付的314664元不是本案的劳务费，但未向一审法院提交证据，对其主张一审法院依法不予采纳。***应当返还多支付的203000元（986864元－783844元）。关于***向中铁三局集团青岛地铁1号线一标04工区申请支付的396590元，实际上以银行汇款的形式支付给***的工人共计239690元，***主张该款系其带领工人给中铁三局集团青岛地铁1号线一标04工区干活应当领取的款项，但未向一审法院提交证据，且中铁三局集团青岛地铁1号线一标04工区也出具证明载明该款从其与山东省费县首创建筑安装有限公司结算工程款中扣除，也能够说明是代费县首创公司向***支付的劳务费，因费县首创公司已经超额支付，故***应当返还该239690元，费县首创公司要求***返还396590元没有事实依据，一审法院依法不予支持。综上，***共计应当返还费县首创公司442690元。费县首创公司主张因为***延误工期导致其支付100000元罚款以及造成停工损失，因***对此不认可，且费县首创公司也未向一审法院提交证据予以证明，故对费县首创公司的主张一审法院依法不予支持。关于费县首创公司主张的利息，应当从费县首创公司主张权利之日即起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起10日内返还山东省费县首创建筑安装有限公司工程款442690元，并支付以442690元为基数自2018年10月15日至给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回山东省费县首创建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15263元，由山东省费县首创建筑安装有限公司负担7323元，由***负担7940元。

二审期间，***提交录音证据一份。***称，该录音系其与中铁三局四公司项目经理赵明春于2018年7月11日和2018年11月1日的通话，主要证明中铁三局四公司欠***的钱，费县首创公司主张的39万余元代付工资的证据是有问题的。

费县首创公司对上述录音真实性无法确认，认为录音所涉及内容与本次诉讼无关。

经本院审理查明的事实与一审一致。

本院认为，费县首创公司在一审提交的证据足以证实***的劳务费应为783844元，而***除收到费县首创公司支付的现金加汇款986864元外，还收到案外人中铁三局集团青岛地铁1号线一标04工区代费县首创公司支付的239690元，故，***实际共收到费县首创公司的劳务费1226554元，多收取的差额442710元应予以返还。***二审提交的录音证据与本案无关，不能证明其上诉主张成立，本院不予采信。一审判决认定***返还442690元，费县首创公司未提起上诉，系对自身权利的自由处分，故本院对一审判决予以维持。

综上，***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽有不当，但费县首创公司未提起上诉，本院对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费共计7940元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王化宿

审判员　潘红燕

二〇二〇年六月二十九日

法官助理 钟速成

书记员  王  繁

书记员  胡荣华