山东省费县首创建筑安装有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终3519号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。

法定代表人：施建军，总经理。

委托诉讼代理人：张浩，男，江苏省建工集团有限公司员工。

委托诉讼代理人：刘刚，男，江苏省建工集团有限公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省费县首创建筑安装有限公司，住所地山东省费县城东工业园玉泉路（泉子山）。

法定代表人：王全国，董事长。

委托诉讼代理人：王增辉，北京中贤律师事务所律师。

江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）因与山东省费县首创建筑安装有限公司（以下简称山东首创公司）建设工程分包合同纠纷一案诉至北京市大兴区人民法院，该院审理后于2019年12月10日作出（2018）京0115民初964号民事判决，山东首创公司不服上诉至本院，本院于2020年7月14日作出（2020）京02民终2984号民事裁定书，撤销原判，发回重审。北京市大兴区人民法院重审后作出（2020）京0115民初13349号民事判决，江苏建工集团、山东首创公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2022年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

江苏建工集团上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回山东首创公司的全部诉讼请求。事实和理由：山东首创公司作为施工单位应对其完成施工工程量负有举证责任，因其就撤场前已完工工程量未提交任何证据，应当承担举证不能的不利后果，在此情形下，一审法院对土方量、给水、消防检查井的认定缺乏依据。山东首创公司撤场前与江苏建工集团办理了《青年社区市政B区给排水、消防、采暖劳务进度结算清单》（以下简称《进度结算清单》）并已经实际履行，且山东首创公司收到结算款出具了《承诺书》并无任何异议，故结算单真实有效。

山东首创公司未完工而中途退场，并组织工人在江苏建工集团办公场所闹事，违约在先，直接造成逾期交工，而我公司超额支付了工程款，山东首创公司足额开具发票，出具了《承诺书》。双方对于上述清单中未完工及未确认事项，不能正常办理结算，造成江苏建工集团无法支付工程款，该责任应当由山东首创公司承担，我公司无任何过错，不应当支付利息。

我公司对鉴定机构以竣工图计算开挖回填沟槽的土方量不予认可，一审法院以竣工图全部的工程量乘以合同单价计算出总价102861.44元后，酌定为9万元，明显与事实不符。合同约定挖沟槽土方项目包含了开挖和回填两个工序，山东首创公司仅部分开挖后即中途退场，并未进行回填工序的施工。即便山东首创公司全部完成沟槽开挖工序的施工，也只能按该项目工程价款一半5万元予以认定。我公司对一审法院认定的给水、消防检查井的单价不予认可，该施工存在未完成砌筑、抹灰、井圈及井盖的安装等工序，故一审法院按全额单价计算欠妥。

根据山东首创公司现场技术员周鹏确认并签署的《进度结算清单》，双方办理结算时，已对除土方量及给水、消防检查井以外的所有项目予以确认，且已支付了工程价款。但一审法院却对铸铁给水管DN100及雨、污水检查井的单价进行了重新认定，违反了当事人不告不理的原则。

山东首创公司辩称，一审法院依据载有周鹏签字的《进度结算单》作为认定我公司已完成工程量依据错误，我公司已经提交了有力证据证明已经完成的工程量，但一审法院确定的工程量仅为总工程量的三分之一，与基本事实不符。一审法院认定江苏建工集团支付了30万元工程款，属于事实认定错误。江苏建工集团拖延支付工程款，且施工中存在增项，故我公司不存在违约情形，不应当承担违约责任。一审法院对于江苏建工集团合同专用章、公章不一致的情形疏于查实，属于程序错误。

山东首创公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判支持我公司的反诉请求，并驳回江苏建工公司的全部诉讼请求，我方无需向江苏建工公司支付违约金5万元。事实和理由：我方在劳务分包过程中并不存在任何工程逾期交工、文明安全施工不达标情形，不属于违约方。一审法院对于双方合同的签订、履行、变更及是否存在违约情形等事实并没有作出认定，属于事实认定不清。江苏建工集团长期拖欠我公司劳务工程款，应当承担违约责任。合同约定的工程款金额都是暂定数额，最终的工程款应当根据实际市场价格进行结算确认，一审法院确定的工程款金额过低，甚至达不到成本价格。江苏建工集团支付工程款总计为91万元，一审法院认定为101万元缺乏依据。一审法院认定我公司未完成绝大部分施工内容与事实不符，我公司也从未授权周鹏对外签署工程量清单，对该份证据不予认可，且标注的工程价款与合同约定的价款明显不符，一审法院依据有周鹏签字的明细单确认工程量缺乏依据。

江苏建工集团辩称，山东首创公司安排的劳务作业人员未达到合同约定，施工质量不达标，且在未完工的情况下中途退场，故山东首创公司逾期交工是不争的事实。我公司在山东首创公司退场前已经办理了工程进度结算并支付了工程款，山东首创公司实际收到工程款后开具发票，并出具了承诺书。从举证责任的角度看，山东首创公司无任何证据证明中途退场前已全部完工，应当承担举证不能的不利后果。

江苏建工集团向一审法院起诉请求：1、山东首创公司返还工程款150 000元及利息（以150 000元为基数，自2017年3月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、山东首创公司给付工期逾期交工、质量不达标、文明安全施工不达标、不履行其他合同义务违约金149 800元；3、山东首创公司赔偿损失100 000元；4、诉讼费由山东首创公司承担。

山东首创公司向一审法院反诉请求：1、江苏建工集团给付工程款975 156.11元及逾期利息（以975 156.11元为基数，自2017年4月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、江苏建工集团给付各项损失30 000元；3、诉讼费、鉴定费由江苏建工集团承担。

一审法院认定事实：2016年9月20日，江苏建工集团（劳务作业分包人）与山东首创公司（劳务作业承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，工程名称为：北京城乡旅游文化养生中心——青年社区装修改造施工工程，工程施工内容包括但不限于放线、开挖、清基、夯实压实、换填、支护、渣土外运、加工制作、安装、调试、试验、筛土、回填、找平、支模、浇筑、沥青摊铺、画线、井安装、井砌筑、抹灰、爬梯安装、井盖安装、路牙石安装、铺装、现场场容场貌整理、垃圾清理外运、土方覆盖、洒水降尘、土方塑性、外运消纳、验收等工作，工程现状相关情况的勘查、测量、计算等工作包含在施工内容内，费用包含在合同单价中。分包范围为：区段以A区B区C区划分，本合同为B区段（详见管网施工总图纸附件五），院区北端为A区，中段为B区，南端为C区，A区与B区以教学培训楼（原图书馆）北侧建筑外墙皮东西向射线为界，B区与C区以演播楼（原篮球场）北侧马路南人行道（人行道为B区）东西向射线为界；现场施工按照制定界线划分放线、打桩执行。2.2.12由于建设单位、政府部门及劳务分包人组织的各种社会活动，变更洽商、停水、停电、自然气候等因素影响导致每次不超过连续7天的停工或窝工而发生的费用不另行计取费用，超过7天的以劳务承包人与劳务发包人双方核实的人数按超过天数60元/人/天给予补偿（每天一结算，逾期不给予补偿）。劳务承包人的工作应包括根据图纸及规范可推断出的内容给水、污水、雨水、消防、供暖、强电、弱电、道路工程施工均按照区段界线划分。工程地点为北京市大兴区芦花路1号，本合同为固定综合包干单价，合同总额暂估673 116.40元，结算时以实际测量与施工蓝图相结合核准的数量×固定综合包干单价计算为准。开工日期为2016年9月20日，竣工日期为2016年10月31日，总日历天数为41天，劳务作业人数110人。11、对于以下原因造成完工日期推迟的，工期相应顺延：（1）不可抗力；（2）涉及变更和工程量增加；（3）发包人未能按照合同约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行；（4）承包人以书面形式提出申请，但仍未能从发包人获得施工必需的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常进行；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气或安排任务不及时造成停工、窝工累计超过8小时。12由于以下原因造成承包人发生窝工的，承包人应在上述情况发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向发包人提出书面报告，发包人应于7日内就延长完工日期和赔偿经济损失给予书面答复，承包人逾期未提出书面报告的，视为其放弃此项权利，发包人逾期未答复也不提出修改意见，视为其承认此事实：（1）第十一条（3）（4）（5）项；（2）发包人同意的其他情况。合同第三部分为专用条款，承包人委派的发包合同价款收取负责人为张正品。28.9分包合同内容以内的劳务作业不发生零工，施工中发生的分包合同以外零工单价为80元/工日，停工、窝工单价60元/工日。停工、窝工具体时间和相关事宜须由双方确认。28.10.1遇合同终止、中止、解除时，双方约定：若实际完成时，结算时按照2012年北京市建设工程预算定额用工含量扣减未完成部位的定额工时进行结算，计算规则为2012年北京市建设工程预算定额，综合单价为70元/工日。28.10.2双方约定，本合同数量的计算规则为实际测量与施工蓝图相结合核准的数量计算。29.1分包合同价款结算及支付方式：合同价款按月度支付（低值易耗材料费随进度按比例按月支付）。劳务承包人每月首先向劳务发包人提供其上月在本工程施工的全部工作人员的考勤表，并保证考勤情况真实有效。每人每月最少支付每个工人1260元，做到月结月清。发包人在收取了劳务承包人提供的人员考勤表后，支付承包人劳务费用，劳务承包人在第二次及以后每次获取劳务发包人支付的合同价款前，必须向劳务承包人提供上月其在本工程施工的全部人员的工资发放表，并保证其工资发放表与其发放月份的考勤表中的人员相符，工资发放情况真实有效，否则劳务发包人可以拒绝或暂缓对劳务承包人的合同价款支付，并且不承担拒绝或暂缓支付劳务承包人合同价款的违约责任。劳务承包人发放其工人工资时，应由劳动者本人在工资发放表中签字并加按指印领取工资，如因代领工资发生纠纷，由劳务承包人自行解决并承担所造成的一切经济损失。劳务承包人必须保证其在本合同劳务作业工作完成，达到本合同规定的各项要求并通过项目竣工验收合格。双方经书面确认，约定采取以下方式支付分包合同价款：发包人在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款，发包人每月支付分包工程进度款。由于发包人将合同价款支付给合同价款收取负责人以外的人员，或存在其他违规、违约支付行为的，造成后果由发包人负责。30.2.1承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金5000元，最高不超过36 600元；30.2.2约定承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，承包人应向发包人支付违约金36 600元。发包人可以要求承包人整改，承包人因自身原因无法完成的，发包人可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由承包人承担。30.2.3承包人未达到约定的安全文明施工标准，承包人应向发包人支付违约金36 600元，最高不超过40 000元；30.2.4承包人以非正当方式（包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所；以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》〔国务院第431号令〕第二十条规定的行为）向发包人提出要求的，承包人支付违约金36 600元；如违约金不足以弥补发包人的损失，发包人可以要求承包人继续予以补偿。由此造成工程延误，质量未达到约定标准、文明安全施工未达到约定标准的，发包人索赔违约金不受本合同约定的上限的约束。30.2.6承包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向发包人支付违约金5000元，最高不超过36 600元。延误的承包人工作时间不予顺延。31条特别约定，其中31.1发包人承诺按照本合同约定结算、支付分包合同价款，如存在违约行为，造成承包人拖欠本工程务工人员工资的，除按照本合同的违约条款承担责任外，还应对承包人拖欠的本工程务工人员工资承担连带责任。31.2承包人先有30.2.4行为的，双方约定自行为发生之日起15日内，双方签订的关于本合同分包价款的协议为无效协议。34.2清单数量说明：数量为暂估数量，完工后数量以实际测量与施工蓝图相结合核准的数量为准，不能计算数量的部分已包括在固定综合包干单价中。34.3结算办法。（1）本合同为固定综合包干单价合同，数量为暂估。（2）洽商变更：经过发包人管理人员：项目技术负责人、项目经理、公司经营负责人、公司预算部经理共四人共同签字确认的变更洽商及合同范围以外新增工程内容按以下原则结算：依据《2012年北京市建设工程预算定额》计算人工含量，人工单价按照（70元每工日）结算（含各项取费、税金及定额中以元出现的其它人工费，不再折合工日，均已包含在定额用工综合单价中）。（3）本工程承包人承包范围以内不再发生任何零星用工，若承包范围以外发生零星用工须由发包人管理人员：项目技术负责人，项目经理、公司经营负责人、公司预算部经理共四人共同签字确认的方可作为有效证据，零星用工单价见28.9条款（含各项取费及税金，不另计算其他任何取费）。34.4合同价款包括的费用：34.4.2承包人进场后，因发包人负责的其他施工项目、施工图纸可能存在问题，由此产生不利于承包人的因素，承包人的工作可能因这类因素的影响，而发生矛盾、交叉、窝工、中断等，承包人为此而发生额外用工及经济支出，此类费用已含在综合单价中。合同附件四系山东首创公司为张正品出具授权委托书，授权张正品作为公司正式合法的授权代理人以公司名义全权代表我（山东首创公司时任法定代表人王发强）全权办理与江苏建工集团关于案涉项目劳务分包工程的合同修订、施工管理、工程款结算及收取、工程款项清算等相关事宜。受托人无转委权。本授权书限至工程款结清止。被授权人所实施的行为具有法律效力，授权人予以认可。合同附件六系汇总表及分部分工程和单价措施项目清单与计价表，其中：1、室外-路面硬化外网工程305

106.06元（含措施项目2 985.4元）；2、外线-采暖工程89 812.85元；3、外线-给排水工程109 865.22元；4、外线-电气工程149 903.19元；5、外线-消防工程18 429.07元，合计673

116.4元，结算时以实际施工图纸计算为准，其单价（人工及机械费）为固定单价，其中总价为暂估，以实际结算为准）。

同日，江苏建工集团（甲方）与山东首创公司（乙方）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同补充协议》内容：双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》劳务分包合同中所有满足工程进度质量使用的全部机械、设备、机具、工具、物资、器械、设施等均由乙方提供并承担其全部费用且费用已包含在《北京市房屋建筑和市政基础设施工程》劳务分包固定综合包干单价中，任何情况下不再另行收取费用。

合同签订后，山东首创公司主张2016年10月10日开工但在双方签订合同前已经部分人进场，江苏建工集团及山东首创公司均认可江苏建工集团未向山东首创公司发放开工通知。

案件审理过程中，江苏建工集团表示山东首创公司自2016年9月20日施工至2017年1月16日，自2017年1月17日起山东首创公司停工且恰逢春节假期，联系山东首创公司复工到2017年3月5日一直拒绝到达施工现场，导致江苏建工集团只能另行委托案外人对山东首创公司未完工的部分继续施工，江苏建工集团为证明其前述主张，提交以下证据：

一、2017年3月5日江苏建工集团宋精国与山东首创公司张正品的电话录音（其中：宋精国：我28号给你谈话了，要求你3号给我回话，今天都5号了也没个回信，怎么安排的啊。张正品：我安排不动了。我那天跟领导说了，你们就赶紧找人，找点人干了吧。宋精国：也就是说你现在开工开不起来了。张正品：对，你们自己找点人干了吧。宋精国：我上哪找人去，我把分包签给你了，你应该履行合同义务按时复工啊。张正品：我现在支撑不了）及（2017）京0115民初8880号江苏建工集团与山东首创公司建设工程分包合同纠纷的庭审笔录（山东首创公司或张正品：认可录音的真实性，但系偷录不符合证据的合法形式，仅凭谈话录音不能证明江苏建工集团的证明目的，按照江苏建工集团的日期，建委已经给工厂下了全面停工的通知，当时已经无法继续施工了，过完年找过雍总谈过一次，因为这个活儿是我们两人直接交涉的，因为与工作内容不符，到了年底工程款支付不到位，过完年我说年前工人工资没开出去，我无力复工，雍总给我打电话问为何不复工，我安排两个人去看是否有复工的条件，两个人回来告诉我不具备复工的条件，而且不让我们进入工地）、2017年1月江苏建工集团停工申请及项目监理部停工报告、2017年3月2日工作联系单及顺丰快递物流信息、项目监理部证明一份，证明2017年1月，江苏建工集团以2016年11月2日北京市大兴区质监站、安监站对其施工现场执法检查要求停工整改，且停工整改期间逢春节假期农民工返乡，拟定于2017年1月20日工程全面停工，预计2017年2月15日恢复现场施工整改。2019年1月19日，北京方正建设工程管理有限公司北京城乡旅游文化养生中心工程项目监理部同意江苏建工集团的停工申请，但春节后山东首创公司拒绝进场施工，山东首创公司不认可除庭审笔录外的证据的真实性及所有证据的证明目的，称未收到江苏建工集团的工作联系单。

二、落款时间为2017年1月17日的《青年社区市政B区给排水、消防、采暖劳务进度结算清单工程结算清单》（下方空白处含有周鹏签字及手写内容：1、土方实际量与图纸设计量有较大出入；2、给水、消防检查井与实际不符；3、其余认可）、《市政工程路面工程量审核表》（空白处含有周鹏签字及手写内容：以上情况属实）及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（空白处含有周鹏签字及手写内容：以上工程量属实，我方认可），证明双方已经于2017年1月16日就山东首创公司已完成的工程量及价款进行了确认，山东首创公司对前述证据的真实性不予认可，对周鹏的签字不认可，称相关文件与本案没有关联性，称“周鹏”不是山东首创公司的员工，江苏建工集团没有相关证据证明周鹏是山东首创公司员工及对外签订工程量结算清单的权限，经询问，山东首创公司称因无法联系上周鹏，不申请对以上材料中周鹏的笔迹真伪进行鉴定。

原一审审理过程中，江苏建工集团为证明周鹏系山东首创公司案涉工程现场负责人，提交2016年10月13日第10期《监理例会纪要》和《会议签到表》、2019年1月16日项目监理部出具的说明一份（2019年6月15日，该证明载有北京城乡旅游文化养生中心-青年社区装修改造施工工程市政B区及青年公寓5#、6#楼水电安装工程企业山东首创公司于2017年3月3日中途撤场，未能完成工程市政B区及青年公寓5#、6#楼水电安装的整体施工，剩余部分工程由总包单位江苏建工集团进行了二次分包后施工完成，周鹏是山东首创公司此市政工程B区的现场负责人）及（2017）京0115民初8883号江苏建工集团与山东首创公司建设工程分包合同纠纷的庭审笔录（？：周鹏是谁？山东首创公司：现场的技术员），山东首创公司认可庭审笔录的真实性，其余均不认可，不认可以上证据的证明目的，称周鹏无山东首创公司任何授权无权代表山东首创公司签署任何文件，涉及合同履行的重大事项应当由山东首创公司特别授权的人才有权决策，否则对山东首创公司无效。

三、合同施工附图、《市政电缆敷设劳务分包补充协议》、《北京市建设工程施工专业分包合同（市政消防系统）》、《北京市建设工程施工专业分包合同（路面硬化外网工程）》、设计变更通知单、函、工程变更洽商记录、图纸会审记录、设计更改通知单、零工工资统计表及支出凭单、机械费用支出凭单及银行转账回单、结算单及证明，证明山东首创公司中途退场，后续未完项目只能另行委托第三人进行施工，除沥青砼恢复、安装路缘石、人行道恢复进行施工外，建设单位亦取消或新增变更了部分原合同施工附图中部分施工项目，且山东首创公司遗留部分工程导致其公司自行支出了零工费，山东首创公司不能以竣工图纸作为鉴定依据，山东首创公司对上述证据均不予认可，称没有收到上述材料。

四、《监理通知》、《工作联系单》及现场照片、保安服务合同临时协议书及照片，其中监理通知载明：“B区施工现场电焊施焊人员未持证上岗且无动火证进行施焊，青年公寓3#-6#东面开凿的电梯门均无防护。B区电井周边无防护”及工作联系单载明“B、C区个别检查井未设积水坑，个别检查井井口与积水坑位置不合理，个别管道存在套筒焊接不严密，管道焊缝未做防锈处理”，证明山东首创公司未按照规定要求施工，造成施工质量不合格，且山东首创公司组织人员扰乱江苏建工集团正常办公秩序，监理通知及工作联系单均已经现场送达给山东首创公司，山东首创公司应按照合同支付违约金，山东首创公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，称没有收到上述材料。

五、盖有山东首创公司合同专用章的《工程款领取承诺书》及张正品出具的《承诺书》各两份、《结算（进度）款支付申请表》（申请人张正品、2016年12月12日，申请金额150 000元）、《结算（进度）款支付申请表》（申请人张正品、2017年1月19日，申请金额150 000元）两份、发票4张（金额分别为150 000元、150

000元、160 000元、550 000元）及2016年12月16日支出凭证（市政劳务款150 000元，领款人张正品）、2017年1月20日支出凭证（水电劳务费550000、市政劳务款150 000元，实付600000扣减挂账100 000元，领款人张正品）、2016年10月13日支出凭证（劳务款160

000元，领款人张正品）、2017年1月6日借款单（借款单位：山东首创公司，借款人张正品，金额150 000元）及中国建设银行客户专用回单（2017年1月9日汇款人北京慧济鸿运造价咨询有限公司，金额为100 000元，用途：借款）、（2018）京0115民初965号判决书及江苏建工集团与北京慧济鸿运造价咨询有限公司（以下简称慧济公司）签订的委托付款协议，证明江苏建工集团已向山东首创公司支付水电工程及本案案涉工程劳务款项共计1 010 000元（其中委托慧济公司代为支付100 000元），其中710 000元（含慧济公司代为支付100 000元）用于支付（2018）京0115民初965号案件所涉水电工程款项且生效法律文书已经确认，因张正品带着民工闹事，江苏建工集团当时公司账目问题才委托慧济公司向张正品个人转账100 000元；山东首创公司称其公司仅收到江苏建工集团转账支付的910 000元，认可（2018）京0115民初965号案件确认了江苏建工集团已付工程款710 000元，故江苏建工集团仅支付了本案工程款200 000元，江苏建工集团提交的发票不能证明江苏建工集团的实际付款情况，山东首创公司并未委托任何人签订承诺书，江苏建工集团与慧济公司之间的委托付款协议系双方补签，江苏建工集团提交的银行回单显示慧济公司支付的系借款，且张正品与慧济公司存在其他项目往来，故不认可慧济公司支付张正品的100 000元系案涉工程款，江苏建工集团提交的《工程款领取承诺书》中加盖的山东首创公司的合同章并非其公司所有，本案审理过程中，山东首创公司曾申请对江苏建工集团提交的《工程款领取承诺书》中的山东首创公司合同专用章的真伪申请鉴定，后撤回申请。

山东首创公司为证明其主张，提交以下证据：

一、临时用工确认单三张、水暖、电气、管线拆除记录单，证明施工过程中发生临时用工，工程量增加的情况，江苏建工集团导致工期延误并应支付上述款项，江苏建工集团对前述证据的真实性及证明目的均不认可，均系复印件且根据双方合同专用条款第34.3结算办法约定山东首创公司洽商部分需江苏建工集团管理人员四人共同签字确认，故不能作为结算依据。

二、《监理例会纪要》及《施工形象进度报审表》，证明山东首创公司已经于2016年8月11日进场，早于双方合同签订时间，截至2016年12月，山东首创公司施工的给水及消防工程完成95%、雨污水完成95%、电力管沟开挖及强弱电管道预埋完成80%，市政原有道路及路牙拆除完成80%，道路土方开挖完成60%，级配砂石层施工完成60%且山东首创公司在施工过程中必然会使用机械，应将机械费用计入工程款中。江苏建工集团认可《施工形象进度报审表》的真实性，不认可前述《监理例会纪要》的真实性，不认可所有证据的证明目的，称《监理例会纪要》（2016年8月11日）中无任何案涉工程已经开工的阐述，无法证明山东首创公司早于双方合同签订时间入场，即使山东首创公司前述陈述属实，更能说明施工逾期的事实，其中2016年12月15日及12月22日的《监理例会纪要》与其公司自行留存的不一致，《监理例会纪要》及《施工形象进度报审表》仅是对工程进度的预估，无实际已完工程量及经验收合格的资料，且《施工形象进度报审表》所描述的施工进度系整个市政项目ABC三个区域标段，由山东首创公司及其他两公司分别承包施工，双方签订的合同及补充协议约定，所有满足工程进度质量使用的全部机械、设备、机具、工具、物资、器械、设施等均由山东首创公司提供并承担其全部费用且费用已包含在《北京市房屋建筑和市政基础设施工程》劳务分包固定综合包干单价中，任何情况下不再另行收取费用，山东首创公司主张机械费无合同依据。

在案件原一审审理过程中，山东首创公司申请对案涉工程的工程造价进行评估，并申请调取案涉工程竣工图纸作为鉴定材料，通过北京市高级人民法院随机确定，由北京华建审工程造价咨询事务有限公司（以下简称华建审公司）开展前述评估工作。2019年9月2日，华建审公司出具鉴定意见：1.按江苏建工集团主张意见（未全部完成分包合同施工内容）319 409.06元；2.按山东首创公司主张意见（完成分包合同大部分施工内容）975 156.11元（其中合同内金额为952 137.61元、合同外零星用工金额为23 018.5元）。鉴定说明：1.双方对完成分包合同约定的施工内容有分歧，由于江苏建工集团提供的工程量确认单，山东首创公司不予认可，现有资料无法确定山东首创公司实际完成的施工内容且工程已完工，故依据江苏建工集团与山东首创公司各自主张的意见，分别进行鉴定，最终结果由法院裁定。2.山东首创公司未全部完成分包合同施工内容，中途退场，且山东首创公司对已完成的工程量签字确认（山东首创公司不认可该签字）。鉴定依据江苏建工集团提供的工程量确认单以及分包合同单价，计算江苏建工集团主张意见对应的鉴定金额是319 409.06元。3.山东首创公司认为：除了沥青砼恢复、安装路缘石、人行道恢复外，全部完成了分包合同施工内容，鉴定依据竣工图纸以及分包合同单价，计算出山东首创公司主张意见对应的鉴定金额是952 137.61元。4.山东首创公司认为：除分包合同内工程外，又发生了合同外的零星用工；江苏建工集团不予认可合同外零星用工部分，鉴定依据山东首创公司提供的零星用工签证单以及分包合同单价，计算出江苏建工集团对应的鉴定金额是23 018.5元。鉴定公司于2019年7月18日组织双方勘查施工现场，确认以下事项：江苏建工集团称B区内所有电缆、弱电、消防水电、强弱电井及水表井均为其施工，山东首创公司主张均为其施工。“周鹏”签字的工程结算书：江苏建工集团只认可此工程量，山东首创公司不认可。山东首创公司为此支付评估鉴定费26 000元。

本案重审过程中，鉴于山东首创公司未在前述鉴定过程中提交《施工形象进度报审表》及《监理例会纪要》，法院函询华建审公司是否符合补充鉴定条件，华建审公司函复山东首创公司提交的《施工形象进度报审表》及《监理例会纪要》载明的工程完成情况未经严格计算，不能用于计算工程造价。

庭审中，江苏建工集团称因山东首创公司对结算单涉及的相关工程并未施工完毕应予以扣减，江苏建工集团已付300 000元超过了山东首创公司已完工项目的工程造价，要求山东首创公司退还其已付的工程款150 000元。

另查，江苏建工集团与山东首创公司建设工程分包合同纠纷一案，山东首创公司承包江苏建工集团北京城乡旅游文化养生中心—青年社区装修改造施工工程5＃、6＃楼施工设计图纸显示和要求的电气、给排水、采暖、通风、空调、消防工地施工以及施工现场临时用水用电供暖通风等工作，该案即（2018）京0115民初965号民事判决书已经确定山东首创公司收到江苏建工集团支付的工程款710 000元,现已经发生法律效力。

一审法院审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。江苏建工集团与山东首创公司《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方应该按照合同约定履行各自的权利义务。

关于山东首创公司已施工部分工程款问题。案涉工程项目于2017年1月项目监理部同意停工后，山东首创公司在江苏建工集团复工通知后仍未返场，导致江苏建工集团只能另行委托他人继续施工，山东首创公司作为施工单位应对其已完成施工工程造价的具体数额负有举证责任。鉴于案涉工程施工现场已由其他人接续施工，现已全部完工并交付使用，鉴定机构通过现场勘验及山东首创公司的证据亦无法确定山东首创公司实际已完成的工程量，且江苏建工集团对山东首创公司按照竣工图纸计算其完工工程造价的主张不予认可，法院将结合双方合同约定的计价方式，参照华建审公司的鉴定意见及2017年1月17日周鹏签字的工程量情况，酌情确定江苏建工集团应支付山东首创公司的工程款数额。具体分析如下：

首先，山东首创公司在之前庭审中自认周鹏系案涉工程现场技术人员，虽山东首创公司对《青年社区市政B区给排水、消防、采暖劳务进度结算清单工程结算清单》、《市政工程路面工程量审核表》及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中“周鹏”的签字不予认可，但亦不申请笔迹鉴定，周鹏作为山东首创公司项目技术人员虽无结算的权限，但其对《市政工程路面工程量审核表》及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》记载的工程量及《青年社区市政B区给排水、消防、采暖劳务进度结算清单工程结算清单》中除土方量及给水、消防检查井的完工工程量的确认，应予以采信，故就以上证据中记载的无争议部分，法院将结合合同约定的计价方式及鉴定意见确定。其次，周鹏在《青年社区市政B区给排水、消防、采暖劳务进度结算清单工程结算清单》明确提出挖沟槽土方“土方量与图纸设计量有较大出入”，《进度结算清单》中载明的土方量1 101.27m3及1773.33m3与双方合同后附“分项计价清单”中根据图纸估量的采暖工程挖沟槽土方（子目特征描述机械挖填土）及给排水工程挖沟槽土方（子目特征描述机械挖填土）暂估工程量一致，考虑到实际施工情况会与图纸估量不一致，且江苏建工集团未就山东首创公司退场后的相关土方后续施工提交充足证据证明的情况，法院将依据竣工图纸计算挖沟槽的土方量，因土方施工含有填平工作内容，法院将酌减部分单价进行确定；关于热力管道检查井（没干完、单价拆除按原清单安装单价的50%计算），双方未就完成部位进行描述，该部分金额采纳江苏建工集团的清单金额；关于给水、消防检查井33座（给水、消防检查井与实际不符），合同后附“分项计价清单”中无给水、消防检查井的单价及组价明细，法院按照鉴定机构结合竣工图纸记载的完成给水、消防检查井的数量及单价进行计取。第三，关于机械费，合同约定的系固定综合包干单价，合同清单中亦明确单价中含有人工及机械费，虽路面硬化外网工程后附“分项计价清单”中单独计取了机械措施费，但此费用是指沥青路面施工时的专用道路机械，山东首创公司自认仅施工了拆除路面、拆除路缘石、拆除人行道三项内容，此时未进行应单独计算的机械措施费用的施工内容，综上，山东首创公司主张的机械费不应再另行计取。第四，关于合同外用工，山东首创公司提交的临时用工确认单三张、水暖、电气、管线拆除记录单均系复印件，且江苏建工集团不予认可，山东首创公司未提交其他证明实际施工的证据，故对该部分的鉴定金额不予计取。

关于江苏建工集团已付山东首创公司款项问题。双方在合同专用条款中明确约定张正品为山东首创公司委派的合同价款收取负责人，山东首创公司为张正品出具了授权委托书，从实际履行情况来看，张正品系江苏建工集团支付山东首创公司工程款项申请及领取人，根据江苏建工集团提供的证据显示双方争议的慧济公司给付张正品的100 000元在业已生效的（2018）京0115民初965号判决中予以处理，应确定江苏建工集团已付山东首创公司本案案涉工程款300 000元。

综上，江苏建工集团应付山东首创公司案涉工程款共计为381 320.77元，江苏建工集团仍应支付山东首创公司的工程款81 320.77元，江苏建工集团要求山东首创公司退还超额支付的150 000元及利息的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。

关于利息问题，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。鉴于案涉工程并未竣工，合同约定的工程价款结算条件未成就，双方对山东首创公司已完工程造价一直未能达成一致的结算意见，应将起诉之日作为江苏建工集团应当给付建设工程价款之日，法院确定利息自2018年4月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于江苏建工集团主张工期逾期交工、质量不达标、文明安全施工不达标违约金及山东首创公司主张的误工或窝工损失问题。首先，案涉合同于2016年9月20日签订，合同约定开工日期为2016年9月20日，竣工日期为2016年10月31日，总日历天数为41天，因双方均未就开工日期提供直接证据予以证明，即使以山东首创公司所述的其于2016年10月10日进场施工时间进行计算，工期约定为41日历天，完工时间亦为2016年11月19日，山东首创公司作为施工方应就工期延期的责任负有举证责任，山东首创公司现主张因江苏建工集团未及时提供施工材料、现场管理不善、未按照合同约定支付进度款及建设单位更改图纸及增加工程量导致工期延误，但山东首创公司未提供直接证据证明存在因前述事由导致误工或窝工的情形，故山东首创公司反诉要求江苏建工集团承担误工或窝工损失的主张，无合同及法律依据，法院不予支持。另，因双方合同约定承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金5000元，最高不超过36 600元，虽根据2017年1月17日结算工程量显示山东首创公司已完成的项目存在增加工程，但山东首创公司直到退场均未完工亦超过了合理工期，应就此承担合同中所约定的违约责任，故江苏建工集团要求山东首创公司承担工期延误违约金的诉讼请求，有合同依据；其次，关于质量不达标、文明安全施工不达标违约金问题。江苏建工集团主张依据《监理通知》、《工作联系单》及承包人以非正当方式围堵、占据办公场所，证明山东首创公司存在质量不达标、文明安全施工不达标的情况要求其承担违约责任并赔偿损失，但《监理通知》、《工作联系单》并无山东首创公司的签认，也无其他证据佐证现场施工情况及山东首创公司存在未整改的情形，故江苏建工集团要求山东首创公司支付质量不达标违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持，因山东首创公司现场负责人张正品存在以非正当方式围堵、占据办公场所的情形，江苏建工集团有权依照合同要求山东首创公司承担违约金，综合以上情况，根据双方合同履行情况酌情确定山东省费县首创建筑安装有限公司给付江苏省建工集团有限公司工期延误及不文明施工违约金共计50 000元。

据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、判决生效后十日内，江苏省建工集团有限公司给付山东省费县首创建筑安装有限公司工程款81 320.77元及利息（以81 320.77元为基数，自2018年4月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、判决生效后十日内，山东省费县首创建筑安装有限公司给付江苏省建工集团有限公司违约金50 000元（该笔款项直接在第一项判决内容中扣减）；三、驳回江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回山东省费县首创建筑安装有限公司的其他反诉请求。

本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间另查明，《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》28.10.1约定，“遇本合同终止、中止、解除时，双方约定：若实际未完成时，结算时按照2012年北京市建设工程预算定额用工含量扣减未完成部位的定额工日进行结算，综合单价为元/工日。计算规则为2012年北京市建设工程预算定额，综合单价为70元/工日”。

本院认为，一审法院认定涉案劳务分包合同合法有效正确，结合证据材料对存在争议的案件事实进行认定，依据《进度结算清单》确认涉案工程量，同时确认山东首创公司存在逾期交工、文明安全施工不达标事实，并酌定违约金数额，上述处理均正确，本院不持异议，在此亦不再赘述。

归纳当事人的诉、辩意见，二审中的争议焦点为：挖沟槽土方、给水、消防检查井的工程量金额，及铸铁给水管DN100与雨、污水检查井单价如何确定；江苏建工集团应否支付利息及是否业已支付争议的10万元工程款。

关于挖沟槽土方金额，合同附件《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明挖沟槽土方，采暖工程、给排水工程分别为1101.27、1773.33，但合同初始预估的工程量与实际施工实际往往会有出入，且《进度结算清单》虽仍以上述工程量列项，但该清单手书部分，山东首创公司明确表示“土方实际量与图纸设计量有较大出入”，双方并未再就挖沟槽土方达成新的结算意见，后续江苏建工集团另行委托他人的施工覆盖了前序施工内容，但并未就后续施工土方量提交证据证明，在此情形下，一审法院依据竣工图纸计算挖沟槽的土方量并无不当，考虑到土方施工含有填平工作内容，一审法院酌减部分单价所确定的金额，也基本适当，本院不予调整。

关于给水、消防检查井的工程量金额，《进度结算清单》中，双方未就该部分工程量达成一致意见，合同范围内亦没有对其单价进行约定，在此情形下，一审法院采纳鉴定机构经过现场踏勘并结合图纸确定的工程量及单价并无不当，本院不持异议。在案证据尚不足以证明江苏建工集团关于上述施工未全部完工的主张，本院难以采信。

关于铸铁给水管DN100及雨、污水检查井单价的问题，考虑到周鹏作为山东首创公司的项目技术人员的身份，一审法院对其签署的《进度结算清单》涉及工程量予以采信，本院不持异议，但《进度结算清单》形成之际工程尚未完工且涉及停工问题，客观上周鹏也没有结算的权限，故该文件名为结算清单，实为对工程阶段性施工工程量的确认，故周鹏所确认上述项目的单价不能作为计算工程款依据。另，虽然双方约定合同终止、中止、解除且工程实际未完成时的结算单价确认方法，但上述项目单价并不在《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中，故该约定条款无法作为确认项目单价的依据，一审法院采用鉴定机构确认的单价并无不当，本院不持异议。

关于利息问题，利息从应付工程价款之日计付。案涉工程并未完成竣工验收，亦未办理结算手续，但客观上江苏建工集团享有山东首创公司施工物化成果，山东首创公司有权要求江苏建工集团给付工程款，而工程款利息属于法定孳息，不属于损失赔偿范围，不适用过错赔偿原则，故江苏建工集团关于其不存在过错，不应当支付利息的主张，本院不予采信。一审法院判决自起诉之日起江苏建工集团给付建设工程价款利息，并无不当，本院予以维持。

关于江苏建工集团是否支付争议的10万元工程款的问题。在案的《授权委托书》《中国建设银行单位客户专用回单》及《山东增值税专用发票》等证据与江苏建工集团陈述可以相互佐证，本院有理由相信张正品系代山东首创公司收取该笔款项，且山东首创公司已经开具了包括该笔款项在内的30万元工程款的发票，其关于仅收取20万元款项的主张与该事实相互矛盾，且山东首创公司并未就此给出合理解释，故其该项主张，本院不予支持。

综上所述，江苏建工集团、山东首创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费8789元，由江苏省建工集团有限公司负担1833元（已交纳），由山东省费县首创建筑安装有限公司负担6946元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　刘丽杰

审　　判　　员　　　王 佳

审　　判　　员　　　杨志东

二○二二年七月二十九日

法　官　助　理　　　辛明厚

书 记 员

黑梦雪