新疆福利建筑有限公司、新疆金山同景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院 民事判决书 （2022）新4301民初1082号 原告（反诉被告）：新疆福利建筑有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市金山路九道巷。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆木山律师事务所律师。 诉讼代理人：***，新疆木山律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆金山同景房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市解放路78号1单元602室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆克兰律师事务所律师。 原告（反诉被告）新疆福利建筑有限公司（以下简称福利公司）与被告（反诉原告）新疆金山同景房地产开发有限公司（以下简称金山同景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月16日立案后，依法适用简易程序于2022年8月23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）福利公司及委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）金山同景公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）福利公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令金山同景公司及时支付所欠工程款975000元（以鉴定结果为准）；2、本案保全费、鉴定费、诉讼费等所有费用由金山同景公司负担。庭审中，福利公司变更本诉第一项诉讼请求为请求依法判令金山同景公司及时支付所欠工程款1550030.91元，变更第二项诉讼请求为要求被告承担的鉴定费为33722元。 事实与理由：2017年10月10日，福利公司与金山同景公司签订《阿勒泰风情室外暖气工程施工协议》。合同约定由福利公司施工金山同景公司开发的位于阿勒泰市五百里风情街的水暖项目。合同约定工程暂定价为975000元。工程于2018年9月完工并交付金山同景公司使用至今。福利公司多次向金山同景公司索要工程款，金山同景公司均以各种理由推诿，其行为违反诚实信用原则，现诉至法院，请求依法判令如诉讼请求。 被告（反诉原告）金山同景公司辩称，福利公司主张工程款已过诉讼时效，依法应予驳回。 双方签订合同时间是2017年，履行合同期间是2017年至2018年。福利公司自述2018年9月施工完毕并交付使用，福利公司主张工程款的诉讼时效应自2018年9月开始计算，福利于2022年起诉，早已超过诉讼时效，依法应当驳回对方的诉讼请求。 根据合同约定，福利公司未按照合同约定提供相应工程资料，未达到双方约定的付款条件；福利公司未按照合同约定的内容施工，所施工的范围和质量也均不符合约定，金山同景公司不应向福利公司支付工程款。根据双方合同第五条的约定，应将福利公司购买风情街XXX号的未付款与金山同景公司应付福利公司的工程款相抵扣。福利公司在诉讼中并未明确是否按约定购买风情街的房屋，如福利公司不再购买风情街XXX房屋，则属于合同内容变更，需经双方协商一致，才发生变更效力；否则福利公司主张的工程款中应当扣除相应房屋价款。福利公司未完成合同第四条约定的义务，应当按照合同第六条的约定承担违约责任，向金山同景公司支付20000元违约金。福利公司还存在其他违约行为，包括未按照合同约定的工期完成案涉工程，未按图施工，故福利公司的诉讼请求不应予以支持。 被告（反诉原告）金山同景公司向本院提出反诉请求：1、请求人民法院依法判令福利公司支付违约金20000元；2、请求人民法院依法判令福利公司承担阿勒泰市风情街室外热力管道维修及整改资金（以鉴定为准）；3、请求人民法院依法判令福利公司按合同约定承担因工程返工、再次验收等一切费用；4、请求人民法院依法判令被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等其他费用。 事实与理由：2017年10月10日，金山同景公司与福利公司签订《阿勒泰风情室外暖气工程施工协议》，约定金山同景公司位于阿勒泰市风情街室外热力管道工程由福利公司施工，施工期限自2017年11月1日至11月20日。合同签订后，福利公司进场施工。施工过程中，福利公司未按照设计和规范要求采购工程材料，并提供产品合格证明，竣工资料也未提供，工程质量无法达到使用标准，金山同景公司于2018年6月17日、6月23日、6月30日、7月10日向福利公司发送整改通知单，福利公司均置之不理，因福利公司的违约行为致使案涉工程至今无法验收。福利公司的行为已经构成违约，应当按照合同约定支付违约金，并且承担工程质量给金山同景公司造成的经济损失。请求法院依法裁判，维护金山同景公司的合法权益。 原告（反诉被告）福利公司辩称，对金山同景公司所述双方签订合同的事实认可，但对其反诉请求不予认可。理由如下： 一、合同中虽约定以商铺抵扣工程款。但金山同景公司至今不与福利公司结算，也未与福利公司办理商铺抵扣工程款事宜。金山同景公司拖延履行合同义务导致付款条件无法成就，故福利公司通过诉讼方式要求金山同景公司支付工程款。二、福利公司按照合同约定将工程施工完毕，不存在未按图施工的情形，该工程金山同景公司已实际使用。因金山同景公司未按期拆迁被征收的房屋，案涉工程所涉整体土建工程无法完工。福利公司所施工的案涉工程完工后，多次向金山同景公司提供案涉工程所需的验收资料。三、金山同景公司从未向福利公司发送过任何整改通知单，从福利公司将案涉工程施工完毕至今已4年，金山同景公司在案涉工程未竣工验收合格的情况下擅自使用案涉工程，金山同景公司无权就工程质量问题主张权利。综上，请求人民法院依法查明事实，驳回金山同景公司的反诉请求。 原告（反诉被告）福利公司针对本诉和反诉向本院举证如下： 证据1、2017年10月10日，福利公司与金山同景公司签订的《阿勒泰风情街室外暖气工程施工协议》。证明：1、福利公司承建金山同景公司开发的阿勒泰风情街室外暖气工程，工作内容为阿勒泰市风情街2016年所剩下的消防外网、排水、给水、暖气管网。开工时间为2017年11月1日至2017年11月20日，但因天气原因，该工程在2017年度未施工，2018年度因金山同景公司拆迁户未搬离的原因，导致工程自2018年开始施工，至2018年9月施工完毕并交付金山同景公司使用至今。合同约定工程暂定价为975000元，以决算价格为准，双方在合同中约定了决算的计价方式，即主材价格按照10月份阿勒泰的市场价格计算；2、双方同意以风情街XXX房屋抵付工程款，但金山同景公司至今不向福利公司交付房屋，亦不与福利公司结算工程价款。 证据2-1、案涉工程施工图纸24张；证据2-2、福利公司作出的结算总价报告35张。共同证明：福利公司本次施工的工程量已全部包含在24张图纸中，图纸已由监理签字确认。福利公司依据施工图中确定的工程量自行计算出工程总价款为2622211.57元，工程总价最终以法院委托的司法鉴定结果为准。 证据3-1、2022年1月14日增值税普通发票一张，票面金额为400000元；证据3-2、2022年1月18日增值税普通发票一张，票面金额为500000元。证明：福利公司全额垫资施工完毕涉案工程，且已给金山同景公司开具了900000元工程款发票，金山同景公司收到发票后分文未付工程款。 证据4-1、2017年10月12日，福利公司与乌鲁木齐包钢地质物资有限公司签订的《工业品购销合同》一份；证据4-2、2017年10月15日，福利公司与乌鲁木齐包钢地质物资有限公司签订的《工业品购销合同》一份；证据4-3、乌鲁木齐包钢地质物资有限公司发货清单两张；证据4-4、2021年5月27日，乌鲁木齐包钢地质物资有限公司给福利公司出具的收据一份，内容为收到福利公司支付的材料款100000元；证据4-5、2021年9月23日，乌鲁木齐包钢地质物资有限公司给福利公司出具的收据一份，证明该公司收到福利公司支付的材料款200000元；证据4-6、2021年5月27日，中国建设银行网上银行电子回执单一份，证明福利公司向乌鲁木齐包钢地质物资有限公司支付材料款100000元；证据4-7、2021年9月23日，中国建设银行网上银行电子回执单一份，证明福利公司给乌鲁木齐包钢地质物资有限公司支付材料款200000元；证据4-8、2022年5月21日，乌鲁木齐包钢地质物资有限公司出具的证明一份。第四组证据共同证明福利公司承建案涉工程后，在乌鲁木齐包钢地质物资有限公司购买570799.80元工程材料，福利公司现已向供货方支付300000元货款，该批材料均用于案涉工程。 证据5-1、2017年10月15日李某出具的运费收条一份；证据5-2、2017年10月19日李某出具的运费收条一份；共同证明：福利公司在乌鲁木齐包钢地质物资有限公司购买工程所需材料后由案外人李某送至案涉工地，用于涉案工程。 证据6-1、2022年7月20日，律师调查令回执；证据6-2、阿勒泰蓝天热力有限责任公司明细分类账薄一份；证据6-3、公众号雪都文旅2016年10月31日文章的打印件一份。共同证明：福利公司已将涉案工程全部施工完毕，金山同景公司已实际使用，金山同景公司无权再就工程质量提出异议。 证据7、2022年1月福利公司人员徐某与金山同景公司的职工黄某微信聊天记录。证明：2021年5月18日，徐某曾将三方顶账协议发送给黄某，黄某也于2021年6月12日将修改后的三方协议及阿勒泰风情街外网的图纸及阿勒泰风情街五百里展厅方案图发送给徐某，但此后金山同景公司一直未给回话。2021年10月8日，徐某再次催问黄某是否算完账；2022年1月14日，黄某在微信中表述，双方先把结算的事情做了，等算好账再开发票。该组证据证明金山同景公司的黄某同意与福利公司进行结算，但多次的推诿。 证据8、2023年4月27日，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的宏昌建价鉴字［2023］第00029号工程造价鉴定意见书。证明案涉工程价款应当为1550030.91元。 证据9-1、2023年4月26日，购买方为阿勒泰大成水泥制品厂的新疆增值税专用发票一份。证明原告垫付鉴定费用33722元，因该款项当时由阿勒泰市大成水泥制品厂打入宏昌鉴定公司，故宏昌鉴定公司将购买方名称写成了阿勒泰市大成水泥制品厂，该发票能够证实福利公司支出鉴定费33722元，该笔鉴定费应当由金山同景公司承担；证据9-2、2023年1月3日，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的司法鉴定收费说明一份。该收费说明中的收费金额33722元与原告出示的鉴定费发票数额一致。 证据10-1、2022年4月22日，阿勒泰市蓝天热力有限责任公司收费票据，证明阿勒泰市蓝天热力有限责任公司收到阿勒泰礼物商贸有限责任公司2019年冬暖气费用35544.88元；证据10-2、阿勒泰礼物商贸有限责任公司工商登记信息打印件，证明阿勒泰礼物商贸有限责任公司住所地在阿勒泰市惠民路7号阿勒泰风情街XXX室，系案涉工程所在地的商户。该组证据共同证明案涉工程的暖气管道已经实际使用。 证据11、2023年5月17日，案涉工程监理***、严某出具的证明一份。证明涉案工程施工完毕后做了管道试压且结果为合格，该部分工程量应当计如工程造价。 补充出示证据12、2023年5月12日新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司开具的购买方为福利公司的鉴定费发票一份。证明福利公司垫付了案涉鉴定费用33722元，该鉴定费用由金山同景公司承担。 证据13、证人***证言。证明案涉管道工程施工完毕后进行了试压及清洗，同时证明案涉工程施工完毕的时间。 经金山同景公司质证对福利公司证据1真实性认可，合法性不认可，合同施工范围中有消防外网工程，按照法律规定，消防外网需要具有消防施工资质的单位施工，福利公司不具备消防施工资质。若如福利公司所陈述，2018年9月施工完毕并交付使用，那么福利公司主张工程款已过诉讼时效。福利公司未严格按照合同内容及施工图纸施工，存在违约行为，给金山同景公司造成损失，该损失应当由福利公司承担。双方未实际履行合同中约定的以购房款抵工程款事宜。福利公司证据2-1经向监理***核实后，对该证据认可，该图纸是增加或变更工程量的图纸。证据2-2属于福利公司的单方陈述，没有任何本案相关权利人的签章，不具有法定的证据形式，不能作为证据出示。证据3-1、证据3-2系福利公司自行开具，金山同景公司并未要求福利公司提供，福利公司在2012年1月份主张工程款已过诉讼时效。对第四组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，因合同的相对方均是案外人。合同是否实际履行福利公司未提供相应的证据证实。因福利公司主张工程价款已过诉讼时效，故无需鉴定工程价款。对第五组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该其性质属于证人证言，证人应出庭作证，收条内容反映不出相应货物拉被运至案涉施工地点。合同中约定购销物品为波纹管，从福利公司与金山同景公司签订的合同来看，波纹管是福利公司自行购买的材料。对第六组证据的真实性认可，关联性不予认可，金山同景公司支付取暖费的行为不能证明福利公司所施工的案涉工程已经供暖。证据3-3只是对金山同景公司五百里风情街的宣传，并不能证明福利公司施工的案涉合格并交付使用。对证据7真实性认可，是黄某与案外人的微信聊天记录，与福利公司没有关联性，聊天记录中涉及的是阿勒泰风情街五百里展厅方案图，与本案没有关联性。微信上显示展厅方案图及两个外网合同均未向对方发送成功，也就是说黄某并未看到。黄某是在案涉工程后期才到金山同景工作，对于福利公司施工的案涉工程并不知情。如果福利公司是2021年5月18日开始主张工程款，福利公司的起诉就已超过了诉讼时效，按照法律规定，已过诉讼时效的债权，如果债务人承诺支付，那么可以中断诉讼时效，但黄某在双方的聊天记录中并未明确表示要支付给福利公司方任何款项。对证据8真实性、合法性、关联性不认可，鉴定依据存在错误，（1）鉴定意见书中签证资料（福利公司提供的图纸）17-24页内容金山同景公司不认可；（2）对于鉴定意见中给出的销售合同单价高于市场价格，不应简单地以工艺品销售合同中的价格为准，案涉工程现场使用的法兰、管材壁的厚度等与约定的不一致，鉴定机构没有根据现场的实际情况进行鉴定；（3）福利建筑公司施工的工程没有进行验收，所以鉴定意见书中的管道试压、冲洗消毒工程造价不应计算在福利建筑公司应付的工程款内；（4）鉴定意见书中垫层的厚度没有明确，现场也没有去测量，开挖的上口宽度参照底部的宽度，计算方法在鉴定报告中没有明确；（5）现场所有的井除了个别为砖砌，大部分都是塑料材质的井，在鉴定中没有明确扣除相应的款项。对证据9-1的真实性、合法性、关联性不认可，发票购买方名称是阿勒泰大成水泥制品厂，该证据与本案没有关系。对证据9-2的真实性认可。对证据10-1真实性、合法性、关联性不认可，该凭证出具的时间是2023年4月20日，其内容并不清晰。证据10-2上面登记的地址是现在的住所地，并不能证明2019年阿勒泰礼物有限责任公司的住所地在五百里风情街。对证据11不认可，监理人员的出具的证明应当加盖监理公司的公章，据核实，该监理已经被监理公司辞退，并没有跟踪完案涉工程的项目。对证据12的真实性认可，金山同景公司认为鉴定意见书存在错误，并提出了异议，所以不认可该费用应由金山同景公司承担。对证据13的证明目的不予认可，证人对案件事实记忆不是很清晰，所以金山同景公司认为证人所述内容不能作为证据使用。 被告（反诉原告）金山同景公司针对本诉和反诉向本院举证如下： 证据1、2017年10月10日，双方签订的《阿勒泰风情街室外暖气工程施工协议》一份。证明：福利公司未按照合同约定的规格及时间完成案涉工程，现在案涉工程尚未竣工验收，福利公司未向金山同景公司提供工程开工及竣工资料，需承担违约金20000元。 证据2、2018年6月17日、7月8日《监理工程师整改通知单》两份。证明：福利公司所施工工程不符合图纸要求，经监理多次催促整改，但福利公司迟迟不予整改。 证据3、案涉工程施工现场照片3张。证明：福利公司施工不符合图纸要求，不符合工程的质量标准，地埋管道没有按照标准填埋细沙、将排水管道与自来水管道一起填埋。 证据4、案涉工程给排水外网设计图纸、供热外网设计图纸。证明：金山同景公司提供设计图纸，福利公司未按图纸施工。 经福利公司质证对金山同景公司对证据1的真实性、合法性、与本案的关联性均认可，但对证明目的不认可。福利公司已将案涉工程全部施工完毕，合同约定2017年11月20日达到部分供暖，余下工程2018年继续完成。众所周知阿勒泰的天气到11月份就不可能再施工，案涉工程福利公司于2018年9月施工完毕。金山同景公司未能将拆迁房屋搬离完毕，土建工程一直无法施工，导致福利公司的管道进程缓慢，即便如此福利公司亦未违反合同约定。对证据2的真实性认可，对证据的合法性、关联性及证明目的均不认可。首先，监理公司由发包人即金山同景公司委托，与金山同景公司之间存在利害关系，其证据效力低于其他证据，其次，即使是监理所发通知，金山同景公司亦须证明通知已送达福利公司。福利公司从未收到监理工程师整改通知单，从未有任何人通知过福利公司工程质量不合格。事实上是案涉工程自完工后至今金山同景公司一直在使用。2018年7月8日的整改通知单中可以确定福利公司当时就将案涉工程施工完毕。对证据3不认可，无法看出照片拍摄的时间、地点，更无法确定照片与本案的关联性。对证据4排水外网设计图纸、供热外网设计图纸的真实性认可，对证明目的不认可。金山同景公司无法证实将图纸交付给福利公司，也无法证实交付给原告的图纸是该份图纸。 本院认证意见。对福利公司证据1真实性予以确认。福利公司证据2-1中有监理签字，本院对该证据的真实性予以确认。证据2-2系福利公司自行计算，对该证据不予确认。对证据3-1、证据3-2的真实性予以确认。第四组至证据7的真实性予以确认。对证据8予以确认。福利公司证据9-1、证据9-2相互印证，本院确认福利公司为案涉工程实际支出鉴定费33722元。对证据10-1、证据10-2的真实性予以确认。证据11与证据13及法庭对调取的证据2相互印证，本院对证据11予以确认。对证据12予以确认。在证据13中监理***所述与法庭对严某所作询问笔录内容相互印证，结合案涉工程金山同景公司已实际使用的实际情况，本院对***所述福利公司对案涉工程中的管道进行了试压及清洗的事实予以确认。 本院对金山同景公司证据1的真实性予以确认。福利公司不认可收到证据2，证据2中亦无福利公司盖章或工作人员签字，故对该时证据的证明目的无法确认。证据3无法显示拍摄照片的具体间，本院对该证据的证明目的无法确认。证据4上无设计单位盖章，福利公司亦不认可收到该份图纸，本院对金山同景公司的证明目的不予确认。 为查明案件事实法庭调取如下证据：1、2023年5月12日，鉴定机构针对金山同景公司提出的异议出具的回复意见一份，鉴定机构在回函中针对金山同景公司对宏昌建价鉴字（2023）第00029号工程造价鉴定意见书提出的异议逐一进行了回复；2、2023年5月19日，法庭对证人严某制作的询问笔录。 福利公司对证据1的真实性、合法性、关联性认可，对回复内容没有异议。对证据2的真实性、合法性、关联性认可，通过证人严某的陈述可以确定案涉管道工程在施工完毕后做了试压及清洗工作，证人严某客观表达的施工的整个过程。 金山同景公司对法庭调取证据1有异议，鉴定机构对鉴定的事项有义务现场查看，而不是通过推理作出鉴定意见。对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，严某作为监理作证，需经监理公司授权，或者由监理公司在询问笔录上盖章。 本院对法庭调取证据1真实性予以确认，鉴定机构将给水井及水泵结合消防井垫层厚度按照金山同景公司提供的设计图纸中图集计算，采用了金山同景公司提供的设计图纸，福利公司对此数额未提出异议，本院对该部分工程造价予以确认；鉴定机构将开挖上口宽度按照经业主、监理签字的图纸（签证资料）中所列宽度计算鉴定造价，符合实际情况，本院对相应工程造价予以确认。鉴定机构对业主、监理签字的图纸中未列明的管沟宽度，按照金山同景公司提供的设计图纸中图集相应沟宽计算，对此福利公司未提出异议，本院对鉴定机构所计算的相应工程造价予以确认。案涉工程中井的工程量鉴定机构按照有监理签字确认的图纸中所列内容及现场勘查记录计算，与实际情况相符，本院对该部分工程造价予以确认。金山同景公司已实际使用案涉工程但认为案涉工程没有验收，福利公司未进行管道试压及清理，相应款项不应计入工程造价。庭审中经询问福利公司称己方进行了管道试压及清洗，甲方监理人员***、严某陈述对案涉工程进行了管道试压及清洗，结合通常情况管道工程在使用之前都会进行管道试压及清洗的实际情况，本院确认福利公司对案涉管道工程进行了试压及清洗，相应费用应计入案涉工程造价。证据2中严某所述与证人***陈述相互印证，结合案涉工程金山同景公司已实际使用的实际情况，本院对严某所述福利公司对案涉工程中的管道进行了试压及清洗的事实予以确认。 经审理查明：2017年福利公司与金山同景公司签订《阿勒泰风情室外暖气工程施工协议》，约定甲方金山同景公司将阿勒泰市风情街室外热力管道工程交与乙方福利公司施工。工程内容为阿勒泰市风情街2016年所剩余的消防外网、排水、给水、暖气管网。施工范围包括阿勒泰风情街一期施工图纸上的全部工作内容，包括土方开挖、回填、支墩、管道焊接、试压、检查井砌筑；甲方提供施工期间的用水、用电和堆土方的场地；如因场地狭窄土方需外运，甲方需补给乙方外运倒土费用；如因现场回填土不够用需购买，按实际发生进行签证。 《阿勒泰风情室外暖气工程施工协议》第三条约定开工时间为2017年11月1日，竣工时间为2017年11月20日，2017年11月20日达到部分供暖，余下工程于2018年继续完成。合同第四条约定，所有管材均按国家标准执行，一次性试压合格，压力为8KG；合同第五条约定，本工程按图施工暂定价975000元，福利公司按照金山同景公司盖章、签字后的图纸进行施工，主材价格按照10月份阿勒泰市市场价格计算；因福利公司2016年购买金山同景公司风情街XXX房屋（面积为135平方米），甲方不支付乙方工程款，以商铺相互抵扣的方式进行支付；如抵扣不够时甲方将风情街二期室外的工程继续抵扣，按照2016年乙方订购的房屋订购单及协议计算价格；2016年乙方已抵扣部分房款给甲方，直到抵扣完毕为止，甲方开始支付工程款；在甲方未办理合法产权手续之前，管道所有权归乙方，房屋产权手续办完后，使用权归还甲方；乙方提供所有管材合格证、检验报告，提供施工现场照片及现场签证，签完字后回填；图纸不明之处按照国家规范施工；因甲、乙双方属于商铺抵扣工程款，故不留保修金；如果两个采暖期内出现质量问题，乙方无偿维修。合同第六条约定，如乙方违约将赔偿另一方一切损失费及违约金20000元。 福利公司提供的施工图纸中备注了施工材料规格、数量，图纸上均有甲方监理人员***签字，部分图纸上同时有甲方工作人员的签字。庭审中，原、被告均认可案涉工程2018年4月底5月初开工，福利公司自述案涉工程2018年7月底8月初完工。案涉工程未经竣工验收，金山同景公司自认2020年5月已实际使用案涉工程。 本案审理过程中，福利公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定。2023年4月27日鉴定机构作出的宏昌建价鉴字（2023）第00029号工程造价鉴定意见书确认：一、案涉工程造价为703713.51元；二、对金山同景公司提出异议的工程造价鉴定意见书中标记为17、18、19、20、21、22、24的签证资料（即福利公司出具的图纸）分两部分进行鉴定，其中不含无信息价主材的工程造价为523164.89元，其中无信息价主材的工程造价又分两种方法进行鉴定，1、按照购销合同材料单价计算确定造价中主材价格为226508.24元，争议造价中主材价格为96644.27元；2、按照市场询价计算确定造价中主材价格为216283.47元，争议造价中主材价格为97261.41元。案涉福利公司向鉴定机构支付鉴定费33722元。 2023年5月，金山同景公司针对鉴定机构制作的宏昌建价鉴字（2023）第00029号工程造价鉴定意见书提出的异议，2023年5月12日，鉴定机构出具回复意见进行如下回复，1、签证资料（福利公司提供的图纸）17页至24页作为争议造价已单独列出，供法院判断使用；2、鉴定意见书中的主材价格按照2018年第四季度阿勒泰地区各县（市）及北屯镇建设工程综合价格信息计算，信息价中为列明的材料，鉴定机构按照福利公司提供的购销合同及市场询价分别列出两种鉴定造价，供法院判断使用；3、管材合格证、检验报告不在鉴定范围内；管道试压及清洗费用按照建筑给排水及采暖工程设计验收规范GB50242-2002计算，管道消毒费用未计算；4、给水井及水泵结合消防井垫层厚度按照设计图纸中图集新12**（金山同景公司提供的打印图纸）相应厚度计算；开挖上口宽度按照经业主、监理签字的图纸中所列宽度计算鉴定造价，其中未列明的管沟宽度，按照设计图纸（金山同景公司提供的打印图纸）中图集新N044**（1-06）相应沟宽计算；5、井工程量按照经业主、监理签字的图纸中所列及现场勘查记录计算。 庭审中，金山同景公司向本院递交申请书，申请对案涉工程质量是否合格，及维修、整改费用进行鉴定。2022年12月20日金山同景公司申请撤回以上鉴定申请。2023年5月11日庭审中金山同景公司向本院说明要求恢复原鉴定申请。 本案争议焦点：福利公司主张工程款是否超过诉讼时效，福利公司的各项诉讼请求应否予以支持；金山同景公司的反诉请求应否予以支持。 本院认为，本案系双方当事人在民法典施行前发生的民事行为。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 一、福利公司各项诉讼请求应否予以支持。 福利公司系具有专业建筑资质的施工单位，福利公司与金山同景公司签订的案涉合同中关于土建部分合法有效，关于其中消防工程因福利公司不具有相关资质，相应约定无效。金山同景公司自认案涉工程已于2020年5月实际使用，本院对此事实予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。案涉工程虽未竣工验收，但金山同景公司已实际使用，自金山同景公司实际使用之日视为案涉工程竣工之日，金山同景公司有权在案涉工程实际使用之日向福利公司主张未付工程款。 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。案涉工程视为2020年5月竣工验收，福利公司在2022年8月23日起诉金山同景公司主张工程款，未超过诉讼时效，对金山同景公司称福利公司主张案涉工程款超过诉讼时效的辩解意见，本院不予采信。 金山同景公司认为福利公司未按照合同约定提供相应工程资料，未达到付款条件。因福利公司已经履行合同的主要义务，金山同景公司以福利公司未交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等公平原则不符，金山同景公司的辩解意见不能成立，本院不予采信。 根据宏昌建价鉴字（2023）第00029号工程造价鉴定意见书的内容，本院确认金山同景公司应向福利公司支付案涉工程款如下：1、工程造价鉴定意见书中的确定造价703713.51元。金山同景公司对签证资料（福利公司出示的图纸）中标记的23页不认可，该资料中有甲方监理及甲方人员签字，该部分费用应计入工程造价，相应工程款已计入确定造价703713.51元中，本院对此予以确认。2、金山同景公司对工程造价鉴定意见书中标记为17、18、19、20、21、22、24签证资料不予认可，认为相应签证资料上无金山同景公司签证确认，不应计入工程价款，该7张票据中有甲方监理***的签字，监理作为甲方金山同景公司受托方在签证资料上签字的行为对甲方金山同景公司具有约束力，7张签证资料中所涉的工程价款应当计入福利公司所施工的工程造价中，其中不含无信息价主材的工程造价523164.89元应计入案涉工程价款。3、金山同景公司对主材价格按照福利公司出示的工业品购销合同中的单价计算有异议，庭审中经询问双方当事人均对无信息价主材价格按照市场询价的方法进行计算无异议，本院综合双方意见，对无信息价确定造价中的主材价格按照216283.47元计入工程造价、对无信息价争议造价中的主材价格按照97261.41元计入工程造价。综上，金山同景公司应向福利公司支付的案涉工程价款为1540423.28元（703713.51元＋523164.89元＋216283.47元＋97261.41元）。福利公司主张的工程款1550030.91元中超出1540423.28元的部分，本院不予支持。福利公司因鉴定工程价款支付的费用33722元，应由金山同景公司承担。 金山同景公司辩称按照合同约定，福利公司主张的工程款中应当扣除福利公司购买的风情街XXX房屋的购房款，原、被告虽有以上约定，但金山同景公司并未向法庭举证证实福利公司实际购买了金山同景公司所述房屋，也未举证证实所欠房款数额是多少，故金山同景公司的辩解意见不能成立，本院不予采信。 二、金山同景公司的各项反诉请求应否予以支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。金山同景公司已自行使用案涉工程，案涉工程不属于地基基础工程和主体工程；且金山同景公司提起反诉时已超过合同约定的质保期两年，故本院对金山同景公司提起的工程质量鉴定申请不予准许，对金山同景公司向福利公司主张第二项、第三项诉讼请求，本院不予支持。基于以上理由及本案中金山同景公司并未进行财产保全的事实，本院故对金山同景公司要求福利公司支付的保全费反诉请求，不予支持。因本院对金山同景公司的鉴定申请不予准许，金山同景公司也未实际支出鉴定费，本院故对金山同景公司要求福利公司支付鉴定费的反诉请求不予支持。 金山同景公司要求福利公司支付违约金20000元。1、金山同景公司认为福利公司违反合同第三条的约定，福利公司出示的图纸显示，截至2018年7月案涉工程尚在施工过程中，福利公司亦认可案涉工程系在2018年7月底、8月初完工，福利公司未按期完工，也未举证证实案涉工程未完工系由金山同景公司的原因导致，故福利公司应按照合同约定向金山同景公司支付违约金20000元。金山同景公司要求增加违约金数额，未说明要求增加违约金的具体数额，亦未举证证实金山同景公司因工程未按时完工导致经济损失的具体损失数额，故对金山同景公司的该意见，本院不予采信。2、金山同景公司认为福利公司违反合同第四条、第五条第第六款的约定构成违约，该条约定是关于工程质量的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，金山同景公司无权就工程质量问题向福利公司主张违约责任。3、金山同景公司称福利公司违反合同第五条第一款约定，福利公司施工时采用的案涉图纸（签证资料）中写明具体使用材料规格，图纸上均有甲方所委托监理的签字，其中还有一部分同时还有建设方人员的签字，故金山同景公司认为福利公司违反该条约定的意见不能成立，本院不予采信。4、金山同景公司认为福利公司要求金山同景公司支付工程款违反合同第五条第二款以房抵工程款的约定构成违约。金山同景公司未举证证实福利公司实际购买了的风情街XXX房屋及福利公司应向金山同景公司支付的购房款数额，故本院对金山同景公司的意见不予采信。5、金山同景公司认为福利公司违反合同第五条第四款内容，该条系关于工程款的结算与支付条款，金山同景公司认为福利公司认为违反该约定导致发包方无法竣工验收，未出示相应证据，本院对金山同景公司的意见不予采信。 依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）新疆金山同景房地产开发有限公司于判决生效后五日内向原告（反诉被告）新疆福利建筑有限公司支付工程款1540423.28元、工程造价鉴定费33722元，合计1574145.28元； 二、驳回原告（反诉被告）新疆福利建筑有限公司的其他诉讼请求； 三、原告（反诉被告）新疆福利建筑有限公司于判决生效后五日内向被告（反诉原告）新疆金山同景房地产开发有限公司支付违约金20000元； 四、驳回被告（反诉原告）新疆金山同景房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费19054元，减半收取9527元，由原告（反诉被告）新疆福利建筑有限公司负担43.35元，被告（反诉原告）新疆金山同景房地产开发有限公司负担9483.65元；反诉案件受理费300元，减半收取150元，由原告（反诉被告）新疆福利建筑有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年五月二十二日 书记员***