新疆和为建设工程有限公司与新疆亿方市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民事判决书 （2023）兵06民终215号 上诉人（原审被告）：新疆和为建设工程有限公司，住所地：新疆生产建设兵团图***市五十团老办公楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司科员。 被上诉人（原审原告）：新疆亿方市政工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区卫星路477号8层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆塞北律师事务所律师。 上诉人新疆和为建设工程有限公司（以下简称和为公司）因与被上诉人新疆亿方市政工程有限公司（以下简称亿方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2022）兵0601民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人和为公司的委托诉讼代理人**，被上诉人亿方公司的委托诉讼代理人**就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。 和为公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不支付违约金24,881元；二、判令被上诉人承担一审部分诉讼费及二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。上诉人并未实际施工涉案工程，五家渠市青湖开发区综合枢纽客运站附属工程项目的水稳沥青施工工程具体由***与***进行协商、对接和施工。***系涉案总项目的实际施工人，就水稳沥青施工这一项分包给***，上诉人申请将***（已故）的继承人追加为本案的第三人，以更清楚地了解双方之间履行的情况。***认可上述情况，其未与***进行工程结算，也未按合同约定向上诉人催要工程款，并且未开具发票。一审法院对此并未查明，认为上诉人如与***有其他合同关系，可另案进行主张，实属事实未查清，增加诉累。二、一审判决适用法律不当。上诉人与被上诉人的水稳沥青施工合同约定：工程施工完毕后，被上诉人开具全额发票（普票），上诉人一次性付清全部工程款；竣工验收合格后，按最终实际摊铺面积进行结算。2020年12月3日，被上诉人开具了金额为30万的发票，被上诉人的挂靠人***一直未与***进行最终结算，从未向上诉人催要工程款，被上诉人至今也未开具发票与上诉人进行结算，从而也证实被上诉人与***存在真正的工程承包关系，与***进行结算，按***的要求开具发票结账。上诉人因一直未收到被上诉人的发票导致应付给***的工程款已经支付完毕，未进行预留扣除，故被上诉人未按合同约定进行最终结算和开具发票，一审法院以开具增值税发票是合同附随义务，支付工程款是上诉人的主合同义务，判决给付被上诉人违约金24,481元是错误的。本案的工程款应由***与***进行结算，上诉人进行代付，而不能仅以形式上的合同相对性作为法律依据。上诉人与***之间挂靠的核心是借用资质，是挂靠人借用被挂靠人的资质从事施工活动。虽然挂靠双方借用资质经营的行为违法，但是违法的是借用资质经营本身，而***和***之间的合同关系并未建立在被挂靠人资质的基础之上，是独立的法律行为，况且实施这些交易行为，完全处于挂靠人自己的意愿，挂靠双方承担连带责任的债务是施工合同导致的施工人责任，而不应及于其他债务。故上诉人对***与被上诉人的挂靠人***之间的真实合同关系产生的工程款承担代支付责任。一审判决上诉人支付工程款517,000元、违约金24,881元，属于适用法律错误。 亿方公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、我方依据案涉施工合同进行施工，合同约定单价为每平方米100元，被上诉人施工面积为15,170平方米。上诉人对案涉工程款的总金额也认可，其应按期支付，未按期支付的部分应承担逾期利息。二、我方的义务为施工工程，开具发票仅是附随义务。案涉工程已经完工，我公司承诺按期支付可开具相应发票。上诉人以我方未开具发票的理由不支付工程款及利息的理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 亿方公司向一审法院起诉请求：1.判令和为公司支付亿方公司工程款617,000元（最终金额以双方实际测量或鉴定意见为准）；2.判令和为公司支付亿方公司违约金45,658元（617,000元×5.55%/年÷12个月×16个月，自2020年11月至2022年3月），以上合计662,658元；3.由和为公司承担本案诉讼费、邮寄送达费。一审时，亿方公司当庭变更利息的起算时间为2020年12月4日至2022年3月3日，计算利息的基数为517,000元。 一审法院认定事实：2020年4月20日，和为公司中标了《五家渠市青湖开发区综合枢纽客运站项目附属工程》，后和为公司将水稳沥青工程发包给了亿方公司，双方签订了一份《水稳沥青施工合同》，合同约定承包方式为包工、包料，综合单价100元/平方米，付款方式工程施工完毕后，亿方公司开具全额发票，和为公司一次性付清全额工程款；竣工验收合格后，按最终实际摊铺面积进行结算。合同签订 后，亿方公司按约施工，水稳沥青工程于2020年12月4日竣工验收合格。经亿方公司测量实际摊铺面积15,170平方米，和为公司当庭认可亿方公司的测量面积，和为公司应支付工程款1,517,000元（15170平方米×100元/平方米）。和为公司于2020年9月14日向亿方公司支付工程款700,000元、12月3日向亿方公司支付工程款300,000元，共计支付工程款1,000,000元，现剩余517,000元未付，亿方公司庭审中亦认可未付工程款数额为517,000元。 一审法院认定上述事实的证据有：亿方公司提交的《五家渠市青湖开发区综合枢纽客运站项目附属工程》招标公告及中标结果公示、《水稳沥青施工合同》、视频资料，和为公司提交的记账凭证、资金申请表、中国农业银行对公结算业务申请书、建设、监理、涉及、施工、勘察单位竣工验收意见表及双方当庭陈述。 一审法院认为，亿方公司与和为公司签订的《水稳沥青施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。双方均应按照约定履行各自的义务。亿方公司按照约定完成了水稳沥青工程，和为公司应按时支付亿方公司全部的工程款。亿方公司主张工程款617,000元，和为公司对摊铺的面积15,170平方米无异议，合同约定100元/平方米，故涉案工程的工程款总价为1,517,000元，和为公司已付1,000,000元，现剩余517,000元未付，亿方公司对欠付工程款517,000元亦无异议，故和为公司应向亿方公司支付工程款517,000元。亿方公司按照年利率5.55%主张2020年12月4日至2022年3月3日的违约金45,658元，因和为公司未按照约定期限付款构成违约，应赔偿亿方公司相应的违约损失，亿方公司主张的违约金标准过高，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%/年计算，经计算违约金的数额为24,881元（517,000元×3.85%/年÷12个月×15个月），亿方公司主张超出部分，不予支持。关于和为公司辩称案涉工程是系***挂靠在和为公司名下实际施工，***又将该工程分包给了挂靠在亿方公司处的***，亿方公司、和为公司均不是实际履行主体。一审法院认为，本案合同相对方为亿方公司与和为公司，且已付工程款均为和为公司向亿方公司支付，亿方公司、和为公司对案涉工程量亦无争议，和为公司如与***有其他合同关系，可另案进行主张，故对和为公司的上述辩解意见不予采信。关于和为公司辩称，实际施工人***从未与和为公司进行结算，不存在欠付工程款的意见，与查明事实不符，不予采纳。关于和为公司辩称，亿方公司未开具发票，不应支付利息的意见，一审法院认为支付工程款是和为公司的主要合同义务，开具增值税发票是合同附随义务，二者之间没有对价关系，和为公司以亿方公司未开具全部发票为由拒绝付款，违反了诚实信用原则，对和为公司的辩解意见一审法院不予采信。遂依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定判决：一、和为公司于判决生效之日起十日内向亿方公司支付工程款517,000元、违约金24,881元，合计541,881元。二、驳回亿方公司其他诉讼请求。一审案件受理费5,213元（亿方公司已预交）、邮寄费140元，合计5,353元，由亿方公司负担976元，和为公司负担4,377元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的基本事实一致， 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，亿方公司按照合同约定完成工程施工，和为公司仅支付工程款1,000,000元，未支付剩余工程款517,000元已构成违约，和为公司依法应当继续履行支付工程款并承担违约责任。本案争议焦点：和为公司是否承担支付违约金责任。 关于和为公司是否承担支付违约金责任的问题。本案中，和为公司将五家渠市青湖开发区综合枢纽客运站附属工程项目转包亿方公司完成施工，双方签订了《水稳沥青施工合同》，该合同系双方真实意识表示，内容合法，双方均应按照合同约定履行义务。亿方公司按照合同约定，包工包料完成了施工，2020年12月4日，经建设、监理、设计、施工、勘察单位五方验收竣工。《水稳沥青施工合同》第四条约定工程施工完毕后，亿方公司开具全额发票（普票），和为公司一次性付清全额工程款。双方约定支付工程款时间为工程施工完毕，现亿方公司已完成施工且工程经五方验收，和为公司未按约定时间支付工程款已构成违约。亿方公司有权主张和为公司支付剩余工程款并支付违约金。一审法院判决和为公司按照贷款市场报价利率承担自2020年12月4日至2022年3月3日的违约金符合法律规定。另案涉合同未约定和为公司付款前亿方公司需提供发票，且在合同履行过程中，双方也未按照“先开票后付工程款”的方式支付工程款，而是按照工程进度支付工程款，亿方公司已完成工程施工的主合同义务，和为公司亦应当承担支付全部工程款的主合同义务。现案涉工程已验收合格并交付使用，双方对工程款结算均无异议，和为公司以亿方公司未履行开具发票的合同附随义务来抗辩支付工程款的主合同义务无法律依据。 和为公司称将***、***追加为本案当事人，但案涉《水稳沥青施工合同》的当事人为和为公司、亿方公司，***、***并非本案合同当事人，依据合同相对性，和为公司要求追加***、***为本案当事人无法律依据，可另行处理。 综上，和为公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 新疆和为建设工程有限公司交纳的二审案件受理费422元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月八日 书记员***