浙江华成建设集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省杭州市拱墅区人民法院

民事判决书

（2021）浙0105民初1211号

原告：浙江**成建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区所前镇人民政府大楼一楼。

法定代表人：胡建法，董事长。

委托诉讼代理人：何彬，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。

被告：***，男，1952年7月3日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。

委托诉讼代理人：罗红苹，浙江德昊律师事务所律师。

原告浙江**成建设集团有限公司（以下简称华成公司）与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月25日受理后，依法由审判员陈威适用简易程序审理，于2021年3月22日公开开庭审理了本案。因案情复杂，又涉及人员工作调动，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本院依法裁定转为普通程序审理，决定由审判员陈颖浚适用普通程序独任审理，于2021年8月12日、9月28日、11月19日公开开庭对本案进行了审理。原告华成公司的诉讼代理人何彬，被告***及其的诉讼代理人罗红苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告华成公司的诉讼请求为：1、请求依法判令被告***向原告支付工程亏损款项2641389.69元及利息损失369281.49（暂计算至2020年6月30日，实际要求计算至款项还清之日止）。以上金额合计为3010671.18元。2、请求依法判令被告***承担本案的诉讼费用。诉讼中，华成公司变更诉讼请求为：1、请求依法判令被告***向原告支付工程亏损款项2415773.05元及利息损失369281.49元（暂计算至2020年6月30日，实际要求计算至款项还清之日止）。以上金额合计为2785054.54元。2、请求依法判令被告***承担本案的诉讼费用。

事实与理由：2006年12月27日，杭州市区田园地块开发建设指挥部（发包人、甲方）与原告华成公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为田园R21-03地块安置房。该工程于2009年2月28日竣工，经工程结算复审，审定造价为93956618元。2013年2月2日，杭州市区田园地块开发建设指挥部（甲方）与原告华成公司（乙方）签订《关于田园依锦苑（田园R21-03安置房）交房前涂料施工协议》，该工程于2010年1月31日竣工，经工程结算审核，结算金额为276152元；上述工程款合计总额为94232770元，华成公司已收款94113848.85元（包括直接收款92340573＋1773275.85【（2019）浙0105民初3972号案件执行款】）。2007年1月29日，原告华成公司（发包方、甲方）与被告***（承包方、乙方）签订《施工内部承包协议书》，约定：工程名称为：田园R21-03地块安置房工程。协议约定，第2条本协议书承包范围内甲方和业主的工程决算实际造价，即是本工程的造价基数。按此基数甲方净提取百分之六点五（6.5％）的综合管理费。工地人员工资的个人所得调节税及国家和地方新增加的其他收费由乙方另行交纳。在扣除了综合管理费和应缴纳的税费后，其余作为乙方的施工承包费用，即项目施工成本；第3条1、该工程由乙方实行内部施工承包。采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的大包干形式。工程承包后乙方实行单独核算，自负盈亏。3、若因乙方在上述合同的履行过程中未能及时付款而引起的法律责任，导致甲方为乙方垫付拖欠款项时，该款项自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方垫付后三天内，全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用，并向甲方支付垫付价款的20％的罚金。第9条7、工程结算余款，在竣工结算完成，业主余款全部汇入甲方后一个月内，按照甲、乙双方内部承包协议进行结算。乙方亏的，乙方也必须在结算后一个月内将亏欠款交付甲方。第10条违约责任一方违约，支付另一方违约金10万元，并赔偿一切经济损失。涉案工程结算完成后，经核算目前项目亏损金额为2415773.05元及利息损失369281.49元，原告多次要求与被告进行对账结算，但被告对此始终不予以处理。因此为保护原告合法权益，故提起诉讼。

被告***答辩称，一、原被告之间不存在内部承包关系，原告以采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的大包干形式，独立核算、自负盈亏模式，以收取6.5％管理费的形式与被告签订涉案协议。根据（2018）浙0109民初15359号、（2019）浙01民终4517号均已认定原告在被告承包期间，无资金、技术、人力、设备等方面的支持，且被告不是原告公司的员工，双方之间为无资质人员挂靠有资质企业进行对外承包工程并施工的情形，因此法院认定涉案内部承包协议无效，合同被认定无效的，则原告无权要求被告支付管理费，原告收取的管理费在扣除应交税金后优先弥补工程亏损款，如有剩余应返还给被告。二、如前所述，被告作为个人单独承包施工近一亿元的工程，在施工过程中，发包人按照完成工程量的80％支付，造成被告为按约施工，投入大量的资金达1000多万元。原告目前起诉的金额中已包括其无权收取的管理费，在合同无效，且工程严重亏损的情形下，原告方在没有付出资金、人力等等施工成本的情形下获利，与法相悖。反观被告，几十年的建筑经验，财富积累，因田园工程的严重亏损而毁于一旦，显属有失公平。

而且，华成公司所称的1773275.85元【（2019）浙0105民初3972号案件执行款】款项系发包单位根据生效判决直接向陆加明履行了判决义务。该款项没有进入到华成公司的银行账户，华成公司也没有开具含税点的发票给发包人，所以该1773275.85元既不能算税点，更不能计算管理费。华成公司应当是以实际收到的工程款92340005573元为基础计算税费。三、原告与被告之间的工程款的结算模式。首先，被告先投入预付款，因本案所涉工程之前被告已有二个工程在原告处，有款项预留在原告处，故本案未提前预付。其次，被告开始进场施工，招集各类人员，如施工员、安全员、木工组、泥工组等施工班组，施工到发包人约定的工程节点时，向发包人报告相关材料要求支付进度款，收到进度款后，被告派财务人员送至原告公司；再次，原告收到工程进度款后，要求被告在使用款项前先填写一张《费用审批表》，先扣留8％的工程款，被告只能在92％的范围内使用。如果款项不能支付该节点的各项费用，原告不会理之，被告自行筹款支付，若是可以现金交易的，被告则直接支付现金，若必须是公司交易的，则被告将自行筹措的款项打入原告账户，由原告再根据提供的发票支付；最后，被告使用款项时，均会以提交发票或工资单的形式使用，在发票或工资单上均会有被告签字，同意在“田园工地”使用的字样，原告审核后方开出支票给供应商。根据原被告之间的工程款结算模式可知，原告扣留工程款为8％，金额约为92340573＊8％=7387245.84元；原告支付被告款项均要求被告签字认可；款项属于专款专用，即田园工地专用，若使用在丁桥工地，则会标注“丁桥”。四、原告与被告之间的挂靠工程共有三个，第一个是2004年华成公司承建的戒坛寺巷商住楼工程、第二个工程是2006年杭州市丁桥大型居住区长睦地块工程、第三个工程即涉案田园R21-03地块工程，以上三个工程均未结算。被告多次要求结算，但原告未能配合结算。五、本案中，在供应商起诉的案件中，因原告未通知被告，导致被告多支付给供应商的款项未能扣除，就以浙江五洲消防工程有限公司诉原告案件为例，五洲消防公司自认收到款项为1799770元，但原告调解认可的金额为1549770元，差距25万元，是被告通过其他途径支付给了五洲消防公司，原告的行为直接侵害原告权益；在该案诉讼中，明知被告与五洲消防公司的合同约定未达支付款项的条件，但原告放弃权利擅自调解，最终在发包人最终审计报告未出结果前，被划扣70多万元，多支付23万元，根据合同约定支付的款项与实际支付给五洲消防公司的款项差距48万元，该不利后果当然应由原告承担。六、原告主张的所谓利息损失无事实和法律依据。七、本案经查明事实后，被告有权要求原告在经过结算后，将剩余款项支付给被告。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。部分证据，当事人对证据无异议，但对对方当事人所欲证明的待证事实有异议，该部分证据本院予以认定，对待证事实结合本案其他证据综合予以判断。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、诉讼中，经双方当事人多次核对，华成公司主张就案涉工程项目，已经向***付款88638946.05元。***认可收款84817796.12元，就双方争议的该部分事实和证据，本院认定如下：

1、对于华成公司提交的于2006年12月30日支付的购买保险款项81288元发票，***提出异议，认为不能证明与其有关。华成公司则主张该保险系根据规定建设工程施工必须购买的保险，属于***应当承担的款项。本院认为，华成公司为案涉工程购买的保险所支付的保险金，其要求在结算时由实际施工人承担，应当予以支持。本院对该证据及主张的事实予以认定。

2、对于2007年4月的付款90万元，庭审中***提出异议，表示该款项仅有***一方的收条，没有转账凭证，不予认可。华成公司称，该90万元并非现金支付，而是现金支票。支票的领取人为罗红苹，罗红苹于2007年4月20日出具《收条》，载明收到该90万元用于支付民工工资。还附有民工工资单，工资单上有***的签字确认。华成公司也到银行核对过相关信息，该90万元款项已经由***入账。华成公司为此提交了收条、工资表。庭审后***表示，经核对，认可收到该款项。本院对华成公司的该组证据及主张的事实予以认定。

3、对于2007年7月5日的60万元，***主张该款项属于丁桥项目的款项，不应计入本案工程付款。华成公司称，该60万元系用于支付民工工资，附有***制作的民工工资单表格，表格中明确载明系案涉工程，故款项应计入案涉工程。当时支票上的用途记载有误，应当以实际支付的用途为准。华成公司提交了支票存根、工资表、收条。本院对华成公司的该组证据及主张的事实予以认定。

4、对于2007年8月16日的5万元，***提出，该款项支付仅有收条，无转账凭证，不予认可。华成公司表示，该5万元系现金支付，由罗红苹领取并出具收条。华成公司提交了收条。本院对华成公司的该组证据及主张的事实予以认定。

5、对于2007年12月的46000元，***提出异议。华成公司称，该款项系支付水泥的款项，发票上有***签字确认。华成公司提交了发票。本院对华成公司的该组证据及主张的事实予以认定。

6、对于2008年1月的15万元款项，***提出异议，主张该款项系丁桥项目的款项，不应计入本案工程。华成公司称，该款为支付杭州双源物资电线款，2007年7月开票35万元，***在发票上注明是田园项目。2007年8月20日，罗红苹领取20万元的支票，该15万元为余款，属于案涉工程项目的款项，当时系记账错误。华成公司提交了发票、支票存根。本院对华成公司的该组证据及主张的事实予以认定。

7、对于2008年1月的5万元款项，***提出异议，主张该款项系丁桥项目的款项，不应计入本案工程。华成公司称，该款为支付杭州红海云建筑工程有限公司的土方工程款，2007年11月开票50万元，***在发票上注明是田园项目。2007年11月28日，罗红苹领取25万元的支票，该5万元为余款，属于案涉工程项目的款项，当时系记账错误。华成公司提交了发票、支票存根、收条。本院对华成公司的该组证据及主张的事实予以认定。

8、对于2008年2月的49999元款项，***提出异议，主张该款项系丁桥项目的款项，不应计入本案工程。华成公司称，该款为支付吴江市亨通彩板活动房厂的材料款，2007年10月开票99999元，***签字，当时未注明项目名称。2007年11月26日，罗红苹领取5万元，当时入账田园项目。该49999元为余款，故应一并计入案涉工程项目的款项，当时系记账错误。华成公司提交了发票、汇票申请书、收条。本院认为，双方对款项收付的事实无争议，争议的是该49999元应当计入哪个工程。根据双方提交的证据，无法判断款项是针对何项目支付。考虑到99999元中的5万元已经计入本案工程款项，余款一并计入本案工程结算，不会损害被告方的实体利益，故本院对华成公司的该组证据及主张的事实予以认定。

9、对于2008年9月的50万元借款，***称该款项已经归还，并提交华成公司在（2019）浙01民终4517号案件中所提交的借款合同、借条、收据及调查笔录，以证明还款事实。华成公司对该证据无异议，但表示，在2008年9月23日的***还款，当日实际上是不存在双方款项交接的事实。由于原先约定是借款，并且也约定了利息。后来双方将该50万元款项改成备用金，不再计算利息，故在当日作了一个利息结算，利息为2600元。华成公司对该利息款向***开具收据，罗红苹作为***的代理人在收据背面签字确认。华成公司向***开具收到50万元的收据，在账面上将账做平。然后由罗红苹出具收到50万元款项的收条，从账面上将该款项重新借出。所以，***实际上没有还款，仍欠款50万元。为此，华成公司提交罗红苹于2008年9月23日出具的《收条》、利息收据，以印证借贷事实。***反驳称，由于历时太久，当时的经办人罗红苹对该50万元款项如何产生、交接的事实也记忆不清了。但可以肯定的是，***当时没有领取过50万元的现金，当时应该是针对哪一笔应付款预支了。2008年9月23日是没有实际的钱款交接事实。根据双方的付款流程，比方说9月23日这一天发包人有一笔工程款支付，工程款就支付到华成公司的账户。华成公司收款后会优先扣除***的预支款、借款。在扣款时需要***一方写一个收条，表明***已经收到款项，然后再在账面上扣除。所以，在2008年9月23日，就是罗红苹代表***先写一张50万元的收条，华成公司据此作为***还款。从始至终就是一笔50万款项，该款项已经归还。

本院对双方提交的该组证据予以认定。对于50万元借款债权是否仍然存在的问题，本院认为，对于款项往来、交接的客观事实如何，华成公司表示由于历时太久、人员变动，无法说清。***一方也陈述，经办人罗红苹对此已经记忆不清了。人民法院也无法时间倒溯以判断事实。从证据所反映的法律事实判断，华成公司提交的罗红苹出具的收条以及50万元利息收据上罗红苹的签字，可以认定双方在当日虽然没有实际的钱款交接，但进行过结算。现双方争议的事实就是，罗红苹出具收条的行为，是新的债务，还是当日记账上***还款的手续凭证。本院认为，从一般逻辑上推断，由于双方没有进行实际款项交接，只是在账面上将账做平。华成公司在当日向***开具收据，并进行利息结算，双方的账面已经做平。当日罗红苹出具新的收条，应认定为新的款项交付，双方产生了新的债务。华成公司的主张更符合逻辑。考虑到客观事实无法还原，但华成公司当时的账面记账，会更加接近事实。因为在华成公司与***产生争议后，双方在诉讼中的陈述内容通常会按有利于己方进行陈述。但在当年双方处于合作期时，华成公司就故意在账目上虚构债权的可能性很小。综合本案其他证据，也没有发现华成公司有故意虚假记账的事实。在排除伪造、变造证据的情况下，可从华成公司当年的账面记载内容进行分析，以佐证该50万元债权是否仍然存在。故本院要求华成公司在庭后向本院提交当年的记账内容，以供本院在心证时参考。华成公司在庭后向本院提交了记账凭证。根据该记账凭证记载，2008年9月16日，“公司借款，其他应收款，***”，“借方金额50万”。2008年9月23日，第一栏“领工程款，备用金，田园地块，***”，“借方金额50万”；第二栏“归还借款，其他应收款，田园地块，***”，“贷方金额50万”。该账目记账内容与华成公司主张的事实一致。如按***主张的事实，在排除做假账的情况下，9月23日的账面应当是第一栏记载“归还借款，其他应收款，田园地块，***”，“贷方金额50万”，不存在“领备用金”的记载。由于“领备用金”记载在第一栏，故也基本可以排除事后添加的可能。

故综合以上证据，应认为华成公司主张的待证事实存在的可能性高于***主张的待证事实，故本院对双方提交的该组证据均予以认定，对华成公司主张的事实予以认定。

10、对于2009年1月的付款67000元，***提出异议，主张该款项系丁桥项目的款项，不应计入本案工程。华成公司称，该款项系支付花岗岩款，由罗红苹领取，并注明是田园项目。为此，华成公司提交了支票、证明。本院对华成公司的该组证据及主张的事实予以认定。

11、对于2009年10月的8万元、2009年11月的5万元、2009年11月的9万元，***亦提出属于丁桥项目。华成公司称，8万元为683860元保温材料的余款，5万元为20万元保温材料的余款，9万元为15万元瓷砖款的余款，发票上有***或罗红苹确认属于田园项目的签字。为此，华成公司提交了发票、证明、支票。本院对华成公司的该组证据及主张的事实予以认定。

12、对于支付给杭州福祺木业有限公司的货款20万元，***提出异议，认为不能证明属于案涉工程的材料款。华成公司表示，虽然***没有在支票、发票上签字，但***数次带杭州福祺木业有限公司的人员来催讨材料款，因未及时付款，双方还产生了矛盾。为此，华成公司提交了支票、发票。经本院当庭联系杭州福祺木业有限公司负责人员核实，该公司负责人员确认该20万元为案涉工程的材料款。本院对华成公司的该组证据及主张的事实予以认定。

13、对于支付给翟水明的30万元水电工程款，***提出异议，认为该款项支付未得到其认可。华成公司称，翟水明系案涉工程项目水电工程的实际施工人。因其未收到工程款，数次向法院提起诉讼，***也是这些诉讼中的被告，对此是明知的。根据当事人在拱墅法院（2015）杭拱半民初字第436号案件中提交的证据显示，***将部分工程分包给陆加明，陆加明将项目水电部分转包给翟水明，合同约定总价按照工程结算价扣除18％管理费结算。水电部分工程审计结算造价为4237846元，扣除18％管理费762812元，应当支付水电部分工程款3475034元，翟水明起诉时已经收到2773030元，实际欠款金额为702004元。翟水明起诉后通过调解华成公司支付30万元后翟水明同意撤诉结案。因此华成公司支付的金额远少于陆加明与翟水明所签订合同中约定结算方式应当支付的款项金额。华成公司为此提交了翟水明两次诉讼的起诉状等诉讼材料；承包协议书、结算资料等证据材料；本院的（2015）杭拱半民初字第436号民事裁定书、付款凭证。***对此提出异议，表示华成公司支付30万元给翟水明的时间在翟水明提起第二次诉讼之前，而且经***核实，翟水明的工程款系陆加明支付。华成公司的30万元付款，未得到***和陆加明确认，不予认可。诉讼中，本院询问华成公司，在华成公司处是否有翟水明的后续工程款支付凭证，以印证翟水明工程款结算、支付的事实。华成公司表示，由于历时太久、人员变更，没有找到其他凭证以供印证。本院认为，根据合同的相对性，华成公司的合同相对方是***，翟水明与华成公司之间不具有直接的合同关系。华成公司的付款欲对***产生拘束力，应当得到***的认可，或证明系为***利益而付款。根据华成公司主张，对翟水明的应付款为300余万元，但华成公司未提交有效证据证明其直接向翟水明付款可对***产生拘束力。也不足以证明其向翟水明付款，减少了***、陆加明对翟水明的应付款数额，其付款使***获得了实际利益。而且，由于华成公司不能提交后续向翟水明付款的相关证据，也不能证明系华成公司向翟水明支付了工程款后翟水明撤诉。而***所称的系陆加明向翟水明支付了工程款而解决了纠纷更具有可能性。故本院对证据予以认定，但对华成公司所提出的该30万元付款对***产生拘束力、应由***承担的主张，依据不足，本院不予支持。

上述1-13项，可认定为应由***承担的款项共计2914287元。

二、对于华成公司提交的发送给***的函件、邮寄凭证、短信，***提出异议，认为其未收到相关函件及通知。本院认为，从邮寄凭证反馈内容判断，部分邮件是“原址查无此人”、“迁移新址不明”、“电话无人接听”被退回，部分是“拒收”被退回。本院对证据的真实性予以认定。

根据以上有效证据，本院认定本案事实如下：

2006年12月27日，杭州市区田园地块开发建设指挥部（发包人、甲方）与华成公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，载明杭州市区田园地块开发建设指挥部将杭州市田园R21-03地块安置房工程（含幼儿园）发包给华成公司施工。

2007年1月29日，华成公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《田园R21-03地块安置房工程施工内部承包协议书》，载明：1、工程名称：田园R21-03地块安置房。2、工程地点：杭州市半山田园地块内。3、工程内容：杭州市田园R21-03地块安置房工程（含幼儿园）。4、工期：500日历天。本协议书承包范围内甲方和业主的工程决算实际造价（已扣除了甲方对业主的优惠），即是本工程的造价基数。按此基数甲方净提取百分之六点五（6.5％）的综合管理费（含营业税、城建维护税、教育附加费、水利集资费、兵役费及印花税）。工地人员工资的个人所得调节税及国家和地方新增加的其他收费由乙方另行交纳。在扣除了综合管理费和应交纳的税费后，其余作为乙方的施工承包费用，即项目施工成本。在决算实际造价不能确定前暂按甲方和业主签定的合计人民币81287600元作为工程款拨付的基数。第3条承包形式。1、该工程由乙方实行内部施工承包。采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的大包干形式。工程承包后乙方实行单独核算，自负盈亏。2、乙方在承包期间，不得私自刻制项目经理部印章，或以甲方名义对外进行洽谈业务、购买物品等经济活动。如确实需要，一定要得到甲方法定代表人的授权，并写给授权委托书，一事一委托。未经委托，乙方对外的一切经济活动，均属乙方个人行为，由乙方承担由此引起的一切责任，并处以相应罚款。3、乙方在施工中和材料供应商或分包单位签订合同需甲方盖章的，该合同应事先经过甲方总经理或法律顾问的审查，该合同中的权利和义务包括付款承诺均由乙方履行。乙方以个人名义或以项目部名义自行对外签订的采购或分包合同属乙方个人行为，与甲方无涉。若因乙方在上述合同的履行中未能及时付款而引起的法律责任，导致甲方为乙方垫付拖欠款项时，该款项自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方垫付后三天内，全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用，并向甲方支付垫付价款的20％的罚金。……、工程结算余款，在竣工结算完成，业主余款全部汇入甲方后一个月内，按照甲、乙双方内部承包协议进行结算。乙方盈的，甲方在结算后一个月内将盈余款支付乙方；乙方亏的，乙方也必须在结算后一个月内将亏欠款交付甲方。如届时乙方未足额交付亏欠款，则甲方将此款转为乙方向甲方的借款，该借款一个月内还清，逾期乙方将承担相应的法律责任。因工程质量或工期延误，业主对甲方的处罚，则相应在乙方的工程保证金中扣减。业主在工程结算后所留的工程保修尾款，内部结算时列入乙方已收工程款。

诉讼中双方认可，该工程项目实为***借用华成公司资质挂靠施工。合同签订后***组织人员对工程进行了施工。该工程竣工验收合格后，各方对案涉田园R21-03地块安置房工程造价进行了审核。2014年1月21日浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具了《关于田园R21-03地块安置房工程价款结算的审核报告》。由于案涉的项目系国有资金项目，后被政府部门抽查进行审计复查。2018年11月20日，浙江新诚信工程造价咨询有限公司出具了浙新咨字［2018］534B号《关于田园R21-03地块安置房工程的结算复审报告》，工程造价送审价95761882元（含合同价81287600元及变更造价14474280元），核减1805264元，最后审定造价为93956618元。

在审计复查过程中，因***对审核结果有异议，认为在案涉项目建造过程中，因钢材等建材大幅涨价，按原合同价确定工程款将导致其巨额亏损，故拒绝认可审核结果。2017年-2018年，华成公司三次发函***，要求其配合发包单位对工程款进行审核和定案，并要求其返还相关垫付款。华成公司以EMS特快专递向***邮寄函件。但邮件以“原址查无此人”、“迁移新址不明”、“电话无人接听”或“拒收”被退回。寄件时，华成公司工作人员还曾以短信方式通知过***。

2013年2月2日，杭州市区田园地块开发建设指挥部（甲方）与原告华成公司（乙方）签订《关于田园依锦苑（田园R21-03安置房）交房前涂料施工协议》，该工程于2010年1月31日竣工，经工程结算审核，结算金额为276152元

诉讼中，华成公司陈述，其公司已经收到业主方支付的工程款92340573元。***对此予以认可。

2019年4月12日，本院受理了原告陆加明与被告华成公司、杭州市城市土地发展有限公司（以下简称城市土地公司）、第三人***建设工程合同纠纷一案。经审理，本院于2020年3月9日作出（2019）浙0105民初3972号民事判决，认定：2007年2月8日，***（发包方、甲方）与陆加明（承包方、乙方）签订了《田园R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程施工内部承包协议书》，将R21-03地块安置房1#、2#、4#、5#楼及幼儿园工程分包给陆加明。杭州市区田园地块开发建设指挥部的权利义务已由城市土地公司承继，其愿意在未付工程款1773275.85元范围内向实际施工人承担付款责任。陆加明承认已收取工程款22125609.98元，并自愿扣除7.5％的综合管理费、其他费用90万元及审计费20万元，尚余工程款1969594元未收取。判决：一、杭州市城市土地发展有限公司于判决生效之日起十日内在欠付浙江**成建设集团有限公司工程价款1773275.85元范围内对陆加明承担付款责任；二、驳回陆加明的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。因本案诉讼，华成公司于2019年5月20日支付律师费8万元。

诉讼中，经双方当事人多次核对，对华成公司主张的已付款项88638946.05元，***对其中的付款84817796.12元无异议。对有争议的3821149.93元中，本院对其中的2914287元付款予以认定（详见认证部分的第一项内容，不再赘述）。

2015年12月，杭州澳邦建材科技有限公司（以下简称澳邦公司）以华成公司为被告，向杭州市富阳区人民法院提起诉讼。诉讼中，双方达成调解协议，杭州市富阳区人民法院作出（2015）杭富商初字第4437号民事调解书。因华成公司未按生效法律文书确定的内容履行义务，权利人申请强制执行。2016年6月，华成公司履行付款义务，支付货款7万元，支付诉讼费853元，支付执行费1158元，共计72011元。***对7万元的货款予以认可，对诉讼费、执行费不予认可。

2013年8月，浙江五洲消防工程有限公司（以下简称五洲公司）以华成公司为被告，向本院提起诉讼。诉讼中，双方达成调解协议，本院作出（2013）杭拱半民初字第480号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、华成公司应支付给五洲公司的工程款以杭州市区田园地块开发建设指挥部确认的审价报告（涉及本案的消防工程部分）为准，扣除华成公司已经支付的1549770元和24％的管理费用，剩余款项原、被告双方当事人同意可由杭州市区田园地块开发建设指挥部直接支付给五洲公司。二、上述第一项确定的工程款如果杭州市区田园地块开发建设指挥部拒绝直接支付给五洲公司，则仍应由华成公司支付给五洲公司。

2015年9月，五洲公司再次以华成公司为被告向本院提起诉讼，要求华成公司支付案涉项目工程款。华成公司应诉后，以工程款数额未确定、付款时间未到进行抗辩。2016年2月29日，本院作出（2015）杭拱半商初字第672号民事判决：驳回五洲公司的诉讼请求。因该案，华成公司支付律师费18000元。

2016年5月3日，五洲公司又以华成公司为被告向本院提起诉讼，要求华成公司支付案涉项目工程款。后五洲公司撤诉。华成公司支付律师费18000元。

五洲公司以（2013）杭拱半民初字第480号民事调解书为执行依据向本院申请强制执行。在执行过程中，双方当事人于2018年7月10日达成执行和解协议：一、本案申请执行标的为工程款1371313元，该金额内未扣除五洲公司的管理费，因此需要重新计算。根据2014年1月21日浙江中瑞江南工程咨询有限公司出具的《关于田园R21-03地块安置房工程价款结算的审核报告》，五洲公司所施工部分的总工程款为2894339＋561410＋2117-103736=3354130元，该金额扣除24％管理费后为3354130元＊76％=2549138元，五洲公司已经收取的工程款为1799770元，余款为2549138元-1799770元=749368元。二、由于涉案的项目系国有资金项目，目前被杭州市区政府抽查进行审计复查，而最终复查的结果因华成公司项目负责人***不予配合的原因，导致华成公司目前无法确认复查结果。但是根据复查机价咨询有限责任公司出具的初稿显示，五洲公司所施工浙江新诚信工程造价工部分的总工程款为2771362＋427103＋2117-96017=3104564元，该金额扣除24％管理费后为3104564元＊76％=2359468元，申请人已经收取的工程款为1799770元，余款为2359468元-1799770元=559698元。三、目前本案正在强制执行阶段，五洲公司已经申请冻结了华成公司1371313元款项，华成公司目前向执行法院提出了执行异议程序，为妥善处理本案尽量减少双方的经济损失。双方经过法院主持同意由华成公司在一周内支付800000元到法院执行专用账户上，五洲公司同意解除对华成公司应收账款的冻结以及解除失信黑名单等，华成公司同意从法院执行专用账户上将559698元款项先行支付五洲公司。四、余款处理。因涉案工程复查的审计报告尚未出具，因此五洲公司同意对于余款暂时冻结在拱墅法院账户，待复查审计报告正式生效之后双方再根据实际情况协商处理方案，协商不成由执行局裁决处理。但最迟不超过2018年12月31日之前，如超过该时间复查的审计报告依然未出具，则华成公司同意五洲公司可以取得余款189670元，同时五洲公司同意承担10000元的审计费，在取执行款时同时结算。

2019年1月7日，华成公司向本院交纳执行案款75万元。

2019年9月5日，本院立案受理了华成公司诉五洲公司合同纠纷一案，华成公司向本院提出诉讼请求：1．五洲公司返还工程款227445.36元；2．本案诉讼费由五洲公司承担。事实与理由：华成公司与五洲公司于2007年签订《工程合同》一份，约定由五洲公司承包建设“田园R21-30地块安置房地下车库”工程，案涉工程于2009年1月20日经竣工验收合格。后五洲公司向拱墅法院起诉，要求华成公司支付工程款。2013年8月29日，根据双方当事人签署的调解笔录，拱墅法院作出了（2013）杭拱半民初字第480号民事调解书，确认：一、华成公司应支付给五洲公司的工程款以杭州市区田园地块开发建设指挥部（以下简称田园指挥部）确认的审价报告（涉及本案消防工程部分）为准，扣除华成公司已经支付的1549770元和24％的管理费用，剩余款项双方同意可由田园指挥部直接支付给五洲公司。拱墅法院根据五洲公司的执行申请，于2017年3月30日以（2017）浙0105执1133号立案执行。执行过程中，拱墅法院以（2013）杭拱半民初字第480号民事调解书为依执行依据，以浙江中瑞江南工程咨询有限公司（以下简称中瑞公司）于2014年1月21日出具的中瑞江南建字（2014）066号《关于田园R21-03地块安置房工程价款结算的审核报告》作为依据确定华成公司应支付的工程款。华成公司对此提出执行异议。拱墅法院于2018年8月8日作出（2017）浙0105执异56号执行裁定，驳回了华成公司的执行异议。华成公司又向杭州市中级人民法院申请复议，杭州市中级人民法院于2019年4月15日作出了（2018）浙01执复104号民事裁定书，以华成公司的复议申请理由不成立为由驳回了复议申请。该裁定书同时认为，如果华成公司对结算金额的确定依据有异议，应通过另行诉讼解决。华成公司认为，根据2013年8月29日双方当事人签署的调解笔录及拱墅法院作出的（2013）杭拱半民初字第480号民事调解书，应以田园指挥部确认的最终结算为准。本案中，中瑞公司出具的审核报告中的工程款仅为初审金额，并非最终结算金额，而杭州市审计局的复审结果才是最终的决算金额。该复审金额3104564元与中瑞公司的初审金额3354131元相差249567元。扣除已经支付的1799770元及24％的管理费用后，华成公司仅需支付559698.64元，扣除应当由五洲公司承担的审计费53257元，华成公司仅需支付的工程款应为506441.64元，但华成公司根据拱墅法院执行局的要求支付了75万元，扣除应由华成公司承担的执行费16113元，华成公司向五洲公司支付的工程款733887元，多支付了227445.36元。杭州市审计局的审计结果是田园指挥部支付工程款的依据，在华成公司不能按照中瑞公司的审核结果取得工程款的情况下，让华成公司按中瑞公司的审核结果向五洲公司支付工程款有违公平。综上，五洲公司应当返还华成公司多支付的227445.36元工程款。本院经审理后作出（2019）浙0105民初8438号民事判决，认为：本院作出的（2013）杭拱半民初字第480号民事调解书已经发生法律效力。华成公司认为中瑞公司出具的审核报告系初审报告，应以新诚信公司作出的复审报告作为最终结算的依据，其实质仍是对本院依据中瑞公司出具的审核报告进行执行持有异议。对此异议，（2017）浙0105执异56号执行异议裁定及（2018）浙01执复104号执行复议裁定均未予采信。至于华成公司与田园指挥部之间如何结算，与五洲公司无关，现华成公司以其按照新诚信公司作出的复审报告取得工程款，又以中瑞公司的初审报告向五洲公司支付工程款有违公平为由，要求五洲公司返还工程款，理由不成立，本院不予支持。判决：驳回华成公司的诉讼请求。案件受理费4712元，由华成公司负担。该判决已经发生法律效力。

2015年7月15日，杭州市江干区人民法院受理了杭州奇发建材有限公司（以下简称奇发公司）与华成公司买卖合同纠纷一案。2015年11月5日，该院作出（2015）杭江笕商初字第247号民事判决：一、华成公司于判决生效后十日内支付奇发公司货款946455.76元；二、华成公司于判决生效后十日内支付奇发公司逾期利息损失148344.52元（2015年7月16日至实际清偿日止的利息损失以上述第一项款项未付部分为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14653元，减半收取人民币7326.5元，保全费5000元，合计12326.5元，由华成公司负担。该案件于2015年12月4日生效。

因华成公司未按生效裁判履行义务，奇发公司向杭州市江干区人民法院申请强制执行。2017年9月，华成公司被法院强制划拨存款132917元。2017年11月，华成公司被法院强制划拨存款1230051.35元，该按执行完毕。该案件的执行费为13663元。

2018年8月10日，杭州市萧山区人民法院受理了华成公司与***企业承包合同纠纷一案。2019年4月25日，该院作出（2018）浙0109民初15359号民事判决，认为：双方之间的内部承包协议应为转包，该协议无效。双方应进行总体结算。判决：驳回华成公司的事实请求。华成公司不服该判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院作出（2019）浙01民终4517号民事判决：驳回上诉，维持原判。

现华成公司提起本案诉讼，要求与***进行总体结算，并要求***赔偿相应损失。

本院认为，根据查明的事实，案涉工程项目系***与发包方进行合同订立前的磋商，借用华成公司的资质承揽工程，***与华成公司之间构成挂靠。双方之间的内部承包协议应认定为挂靠合同。该合同违反了法律的禁止性规定，已经生效裁判认定为无效合同。案涉工程已经通过竣工验收，质量合格。合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照双方合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。现华成公司请求参照双方的合同中对工程价款的约定确定华成公司应给付给***的款项，本院予以支持。

诉讼中，华成公司认可，其已经收到发包人的付款92340573元，***对此无异议。另根据本院的（2019）浙0105民初3972号民事判决，由发包人杭州市城市土地发展有限公司在欠付工程价款1773275.85元范围内对陆加明承担付款责任。华成公司主张，该款项亦应认定为发包人所支付的工程款，本院予以采纳。故华成公司主张其收到的工程款为94113848.85元，本院予以采纳。

在双方的合同中约定，“甲方净提取百分之六点五（6.5％）的综合管理费。在扣除了综合管理费和应交纳的税费后，其余作为乙方的施工承包费用”。华成公司要求在计算应给付给***的款项中，参照该条约定，以华成公司收到的工程款为基数，扣除6.5％后的支付给***，本院予以采纳。故华成公司应支付给***的款项为86223173元。

诉讼中，经双方当事人多次核对，对华成公司主张的已付款项，***对其中的付款84817796.12元无异议。对有争议的3821149.93元中，本院对其中的2914287元付款予以认定。

在双方的合同中约定，“乙方在施工中和材料供应商或分包单位签订合同，该合同中的权利和义务包括付款承诺均由乙方履行……若因乙方在上述合同的履行中未能及时付款而引起的法律责任，导致甲方为乙方垫付拖欠款项时，该款项自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方垫付后三天内，全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用”。现华成公司主张，因材料供应商、实际施工人提起诉讼，因此而支付的相关材料款、工程款、诉讼费、律师费、执行费，应由***承担。本院认为，参照双方的约定，华成公司要求***承担相关材料款、工程款、诉讼费，本院予以采纳。对于执行费的承担问题，本院认为，华成公司作为诉讼当事人参加诉讼，应当按照生效裁判依法履行义务。由于其未依法履行义务，因此造成的执行费用及相关迟延履行的费用，属于华成公司自身过错而扩大的损失，其要求***承担，缺乏依据，本院不予支持。对于相关诉讼而产生的律师费，因双方在合同中未进行明确约定，且律师费不属于必然会产生的费用，故华成公司的主张，依据不足，本院不予支持。

在与澳邦公司的案件中，华成公司支付货款7万元，支付诉讼费853元，支付执行费1158元，共计72011元。***对7万元的货款予以认可，对诉讼费、执行费不予认可。本院对华成公司要求***承担该案诉讼费853元的请求，予以支持，对执行费的承担请求，不予支持。华成公司所列清单中还有一笔诉讼费853元，系重复计算，应予扣除。

在与五洲公司的相关诉讼中，华成公司支付了案款75万元，其中执行费16113元，工程款733887元。华成公司还支付了二笔律师费共计36000元。华成公司作为原告向本院提起的（2019）浙0105民初8438号案件中，交纳诉讼费4712元。***对诉讼费、律师费不予认可。对75万元的案款，认为系华成公司的过错导致多支付工程款227445.36元，对于多支付的227445.36元不予承担。本院认为，从本案的有效证据判断，实际上华成公司与***在如何确定应给付给五洲公司的工程款问题上，双方的意见是一致的，即均认为应按新诚信公司作出的复审报告作为最终结算的依据。在相关诉讼活动中，华成公司均持该意见，并向本院提出了执行异议。异议被驳回后，向上级法院申请了复议。复议驳回后，又另行向本院提起了诉讼。应认为华成公司已经尽力在维护自身及***的权益，不应以目的未达成就认定华成公司具有过错。故华成公司要求***承担已支付的工程款733887元及相关诉讼费4712元，本院予以支持。如***对如何确定应给付给五洲公司的工程款数额仍有异议，并认为相关裁判有损其利益的，可另行通过合法途径要求救济。对于华成公司要求***承担执行费和律师费，本院不予支持。

在与陆加明的诉讼中，华成公司要求***承担8万元律师费，依据不足，本院不予支持。

在与奇发公司的诉讼中，华成公司共支付款项1362968.35元，其中含诉讼费12326.5元，执行费13663元。***对此提出异议，认为华成公司扩大了损失，多支付款项255841.57元。本院认为，对于货款及生效裁判确定的履行期届满之前所产生的逾期利息，以及诉讼费用，华成公司要求***承担，本院予以支持。对于华成公司未按生效裁判所确定的期限履行而产生的逾期利息，以及不执行生效裁判而进入强制执行所产生的执行费，华成公司要求***承担，本院不予支持。该判决确定应给付的货款为946455.76元；2015年7月16日前的逾期利息为148344.52元；该判决于于2015年12月4日生效，履行期至2015年12月14日届满，至该时的逾期利息为19783.55元；诉讼费用12326.5元，以上合计为1126910.33元。

综上，华成公司主张已经为（向）***付款（属于***应承担款项）88645962.05元，***无异议的为84817796.12元，提出异议的数额为3828165.93元。该异议款项中，华成公司认可异议成立的款项为7016元。其余部分，对于不涉诉的款项支付争议，本院对其中的2914287元付款予以认定（即认证部分第一项内容所涉及的款项），异议成立的为30万元。对于涉诉部分，涉澳邦公司的异议款为2864元，其中2011元的异议成立，***应承担部分为853元。涉五洲公司的异议款为268157.36元，其中异议成立的为52113元，***应承担部分为216044.36元。涉陆加明的异议款8万元成立。涉奇发公司的异议款255841.57元中，异议成立的为236058.02元，***应承担部分为19783.55元。故华成公司已经向***的付款总额为87968764.03元。

华成公司应支付给***的款项为86223173元，其已经支付87968764.03元，多支付1745591.03元。华成公司要求***赔偿该损失，本院予以支持。

因双方的合同为无效合同，华成公司之前的垫付款返还请求，也被生效裁判所驳回。现华成公司仍按合同约定要求***支付相关涉诉垫付款从垫付之日起的利息损失，该利息起算点缺乏依据，本院不予支持。相关利息损失，应从华成公司提起本案诉讼之日起计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、***赔偿浙江**成建设集团有限公司工程损失款1745591.03元及利息损失（以未付损失款为基数，从2021年1月25日起计算至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回浙江**成建设集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费30884元，由浙江**成建设集团有限公司负担8568元，由***负担22316元。

原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院。

审判员陈颖浚

二○二一年十一月二十二日

书记员江晶