河南本岩建设工程有限公司、许昌市金旺置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终3028号

上诉人（原审原告）：河南本岩建设工程有限公司，住所地：河南省许昌市建安区芙蓉大道6号金融大厦615-3室。

法定代表人：张琳，该公司经理。

委托诉讼代理人：靳玉平，河南长建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨斌，河南长建律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：许昌市金旺置业有限公司，住所地：河南省鄢陵县产业集聚区金汇大道与鄢望路交汇处向北100米路东。

法定代表人：王振杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵志伟，男，该公司员工。

上诉人河南本岩建设工程有限公司（以下简称本岩公司）因与被上诉人许昌市金旺置业有限公司（以下简称金旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2021）豫1024民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人本岩公司的委托诉讼代理人靳玉平，被上诉人金旺公司的委托诉讼代理人赵志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本岩公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持本岩公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金旺公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，《关众工程款明细表》对本岩公司没有约束力，不能作为最终的结算依据。1.明细表中丁跃岗、冶建伟、关众等人均没有得到本岩公司的授权，亦不符合表见代理的情形，明细表也没有本岩公司的盖章确认，该明细表不能代表本岩公司的意思表示，对本岩公司没有约束力。2.从丁跃岗、冶建伟表述的“以上按会计兑的我认可”内容来看，上述人员所表达的意思是经过会计的对账无误后才予以确认，也就是说属于附条件的认可，在会计未作出认可付款明细的意思表示或出具相关认可的文件之前，该明细表的效力处于待定状态，该协议对上述人员亦不具有约束力。3.《关众工程款明细表》显示的总造价、付现金、给房等内容虚假，与客观事实不符，根据施工合同的第三部分专用条款第27条补充条款的约定，案涉项目的工程款按照河南省2008年版定额计取，总造价应为70326172元，而明细表中显示的为6297万元，门窗、路面等配套工程少计算了8256172元，明细表中的总造价与实际施工的内容相差悬殊。4.丁跃岗、苏永安等人私下从本岩公司手中承接的有门窗工程，并且与金旺公司私下进行结算，其中《关众工程款明细表》中有419万工程款即是金旺公司与苏永安私下进行的结算，未经本岩公司认可，双方恶意串通损害本岩公司的利益，明细表显示的内容是无效的，对本岩公司不产生约束力。二、《关众工程款明细表》中的以房抵工程款的条款，属于以物抵债性质，抵顶工程款的房屋本质上属于债务人新增加的一种债务清偿方式，之前的工程款旧债并不因此消灭，两者同时存在，若新增加的债务清偿方式无法履行，抵债目的无法实现时，债权人有权要求恢复履行旧债务，也就是原定的工程款给付义务。另外，本岩公司既没有实际占有使用抵顶商铺，也没有对外出租收益，抵顶商铺仍处于金旺公司管控状态。三、金旺公司前期抵顶工程款的31号楼一层107号-118号12套商铺、二层203号-218号16套商铺，37号楼101号-106号6套商铺，自2016年至今未能完成过户手续，且后续案涉项目的土地性质正在变更，根本无法办证过户，本岩公司的抵债目的无法实现，该部分商铺对应的7349942.85元工程款金旺公司应当向本岩公司继续支付。四、金旺公司以本岩公司未开具发票拒付工程款的抗辩理由不能成立，支付工程款和开具发票不属于对等义务，不能产生先履行抗辩权。另外，即便扣除税金，根据《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》及《关于建筑服务等营改增试点政策的通知》相关规定，建设工程老项目按预收款的3%计征增值税，加上其他税种，综合税率为3.28%，金旺公司当庭陈述按照已付工程款现金31253159元的10%扣除税金显然是没有依据的。五、案涉项目投入使用的时间早于2016年5月1日，金旺公司未经验收提前投入使用，应当以2016年5月1日作为工程欠款的计息起点。综上，请求支持本岩公司的上诉请求。

金旺公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本岩公司的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。一、《建筑工程施工合同》与《关众工程款明细表》是双方的真实意思表示，明细表上面的每个数据都是双方共同核对的、确定的、无误的。关众系本岩公司的法定代表人，是施工合同的签订者，也是明细表的签订者。丁跃岗、冶建伟、苏永安是建筑工程的具体施工负责人，王艳丽是对方的财务人员，乔跃民、丁志正是金旺公司的项目负责人与财务人员。丁跃岗、苏永安是否私下从本岩公司手中承接门窗工程系本岩公司内部管理问题，应由其自行解决，与金旺公司无关。二、以房抵工程款是双方在签订《建筑工程施工合同》时就约好的付款方式中的一种，《关众工程款明细表》显示：2020年3月27日，本岩公司对其所选定房屋的抵账总额2502.708万元进行了汇总接收确认，证明金旺公司支付冲抵工程款的房屋是本岩公司选定的、认可的，且是已经存在并履行完毕的，房屋划付给本岩公司后，房屋的风险及利益都属接收人所有，明细表是对汇总接收的确认，更是对已经履行完毕的双方权利及义务的再次确定。三、1.金旺公司已配合本岩公司将31#楼37#楼的大部分及24#楼8间房屋以一手房手续备案到其指定人员名下，其他未备案房屋是因本岩公司不提供接收人名单所造成的，并非我公司不配合过户。2.案涉项目的土地性质至今也没有变更，案涉项目的控规调整是政府行为与本案无关。3.本岩公司未向金旺公司提供有关该项目完整的竣工资料及竣工验收报告，导致无法组织有关单位进行工程验收，无法办理房屋不动产权证。四、金旺公司有义务要求纳税人提供完整的税务发票，并对其提供的发票在税务系统核实无误后，方可向其支付工程款。

本岩公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付剩余工程款暂计17511672.8元（其中，抵房无法过户部分7416910.8元）及利息4476275.22元（自2016年5月1日至2019年8月19日利息按同期银行贷款利率计算；2019年8月20日至工程款付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，以上利息暂计算至起诉之日）。以上暂共计：21987948.02元；2.案件受理费、保全费、保全担保费、鉴定费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年9月2日，金旺公司（甲方）与河南关众建筑工程有限公司（乙方）签订了《建设工程施工合同（豫中商贸城二期工程）》，由河南关众建筑工程有限公司承建金旺公司的豫中商贸城二期项目。该合同第二部分第32条约定，承包人向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。开工时间为2015年9月7日，竣工时间为2016年3月7日。该工程未经验收，2020年3月27日，双方对涉案工程进行结算，金旺公司共欠工程款2689762元。另查明，2019年12月23日，河南关众建筑工程有限公司经工商机关登记变更为本岩公司。一审法院认为，涉案工程原、被告已经结算，金旺公司欠付的工程款应按2689762元计算。金旺公司应支付给本岩公司欠付的工程款2689762元及相应利息。金旺公司的其他辩称理由，合同没有约定，不予以采纳。本岩公司其他诉讼请求，不予支持。判决如下：一、被告金旺公司于本判决生效之日起三十日内向原告本岩公司支付工程款2689762元及利息（自2020年3月27日起计算至还清之日止，利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告本岩公司的其他诉讼请求。案件受理费75870元，原告本岩公司负担61711元，被告金旺公司负担14159元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本岩公司为证明其上诉主张向本院提交了以下证据：第一组证据31号楼房源面积及单价表打印图片两张、37号楼房源面积及单价表打印图片一张、豫中国际商贸城二期31号楼、37号楼房源信息备案表原件五张、31号楼和37号楼退房对应工程款明细表原件两张；第二组证据《关于全面推开营业税改增值税试点的通知》附件2《营业税改增值税试点有关事项的规定》打印件一份、鄢陵商贸城项目应交增值税明细原件一张；第三组证据苏永安签字的《费用报销单》《借条》《关众工程款付款明细（苏永安）》打印图片各一份；第四组证据《鄢陵县城乡规划局2018年第三次专家论证会会议纪要》《鄢陵县2018年第四次技委会会议纪要》《鄢陵县城乡规划建设委员会会议纪要》《鄢陵县委员城乡规划委员会会议纪要》复印件各一份。金旺公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但不属于新证据，理由同答辩意见。本院经审查认为，本岩公司提交的证据与本案基本事实缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，金旺公司与本岩公司于2020年3月27日已就案涉工程结算情况签订《关众工程款明细表》，显示工程总造价62070000元，付现金31253158元,以房抵工程款25027080元，暂扣税金3100000元，下欠2689762元，该协议系双方就案涉工程价款达成的结算协议，双方应当按照结算协议履行相关权利义务，因此一审法院认定金旺公司欠付本岩公司工程款2689762元并无不当。关于本岩公司主张对《关众工程款明细表》不予认可的上诉理由，在明细表上签字人员中，关众系本岩公司在双方签订案涉建设工程施工合同时的法定代表人及合同签订人，丁跃岗系案涉项目的负责人，冶建伟系案涉项目的具体施工人员，其三人签字足以代表本岩公司，故本岩公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本岩公司主张以房抵工程款中有7349942.85元无法履行应继续支付工程款的上诉理由，根据查明的事实，本岩公司在案涉工程完工后，未向金旺公司移交竣工验收资料，造成案涉工程无法办理竣工验收，进而对抵顶房屋无法办理过户登记存在过错，现本岩公司再以无法办理过户为由主张变更双方协商达成的债务履行方式，有违诚信原则，且金旺公司愿意继续履行以房抵债，不符合恢复履行旧债的前提，故本岩公司的该上述理由不能成立，本院不予支持。关于本岩公司主张金旺公司暂扣税金310万元缺乏依据的上诉理由，因《关众工程款明细表》显示的内容是双方当事人协商后达成的，是对自己权利义务的确认，且本岩公司未向金旺公司开具任何发票，故本岩公司的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于本岩公司主张欠付工程款的利息应从2016年5月1日起算的上诉理由，本岩公司与金旺公司于2020年3月27日达成结算协议，双方在结算协议中未约定金旺公司应当支付之前欠付工程款利息的情况下，应视为本岩公司放弃了相关权利，故应自结算协议达成之日起算欠付工程款的利息，因此一审法院认定金旺公司应自2020年3月27日起支付欠付工程款的利息并无不当。

综上所述，本岩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费136610元，由河南本岩建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蔡文慧

审 判 员　颜　森

审 判 员　王　戈

二〇二一年十二月六日

法官助理　李仕元

书 记 员　党闪娟

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口