甘肃中元港联建筑有限责任公司与***、***追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终7067号 上诉人（原审被告）：甘肃中元港联建筑有限责任公司，地址为甘肃省兰州市城关区新港城紫荆花园15号楼2**501室。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏阿妮，北京大成（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（兰州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月5日出生，汉族，住甘肃省会宁县。 委托诉讼代理人：***，甘肃律格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年9月7日出生，汉族，住甘肃省会宁县。 委托诉讼代理人：***，甘肃芙林律师事务所律师。 上诉人甘肃中元港联建筑有限责任公司（以下简称：中元港联公司）因与被上诉人***、***追索劳动报酬纠纷一案，不服甘肃省兰州市西固区人民法院（2023）甘0104民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中元港联公司上诉请求：1.撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判;2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由: 一、一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。 （一）被上诉人***系借用上诉人中元港联公司资质承接西固区新城棚户区改造专业消防工程项目，并依约向上诉人支付管理费，双方形成了挂靠与被挂靠的关系。 上诉人中元港联公司与被上诉人***构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体表现在以下方面：一是从缔约过程看，***及其人员参与了该消防工程专业分包项目的招投标工作，由其弟***在分包施工合同承包人委托代理人处签字；二是从实际施工情况看，发包方与上诉人公司签订消防工程专业施工合同后，所有项目施工均是由***负责完成，上诉人中元港联公司并未参与施工；三是从履约过程看，案涉工程的建设、费用结算、支付等问题都是由被上诉人***直接与发包方进行的洽谈、磋商，此过程上诉人公司未参与，总承包方支付到上诉人公户中的工程款支配也完全由被上诉人***决定；四是从2023年1月16日被上诉人***发送给上诉人法定代表人的微信内容看，***认可其借用上诉人公司资质与发包方签订工程施工合同的事实；五是一审中被上诉人***主张其系上诉人中元港联公司项目负责人，出具欠条系其职务行为，但却未能提供任何证据证实其与上诉人中元港联公司存在劳动关系。 一审法院以与本案无关拒绝接收上诉人提供的能够证明与被上诉人***系挂靠关系的证据（上诉人向***及其指定的账户转款的银行流水凭证和相关微信聊天记录），又以上诉人未能提供相关证据证明与被上诉人***属于挂靠关系，应承担举证不能的不利后果，判决上诉人独自承担全部农民工工资的清偿责任。更为荒唐之处是一审法院在本院认为部分不认可上诉人与被上诉人之间属于挂靠关系，却在判决法律依据处引用了关于挂靠关系导致合同无效的法律规定，即“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项”。 （二）在挂靠关系成立的情况下，根据现有法律法规及相关司法解释，出借资质的被挂靠方与挂靠方承担连带责任的情形仅有《建筑法》第六十六条的规定的“因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”故，对于欠付劳务费的，出借资质的被挂靠方不应和挂靠方承担连带清偿责任，更不应该是一审法院判定的抛开挂靠方，直接让被挂靠方全额承担清偿责任的处理结果，严重有失公允。 基于合同的相对性，被上诉人***系被上诉人***实际雇佣，劳务费的支付标准、支付方式、支付金额皆由双方约定，欠条也为***所出具，***应当承担劳务费的给付责任。 二、被上诉人***是否系实际劳务者，劳务报酬是否为23500元的证据明显不足。 一审中被上诉人***仅提交了由被上诉人***出具的《欠条》，无劳动合同、务工人员名册、工资支付台账、用工台账、考勤、工资清单等任何能够佐证其实际参与了施工，欠条所载劳务工资的劳务量和工资标准是多少的证据。且有被上诉人***在同日向同一被上诉人针对同一劳务事实出具了两份《欠条》的事实，两份《欠条》所记载的务工时间与拖欠金额相互不一致。 三、从拖欠农民工工资的角度来考量本案的责任承担。 首先，应当由建设单位在未结清工程款的限额内先行垫付被拖欠的农民工工资。 根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。本案中，建设单位西固区城乡投未按合同约定及工程进度支付工程款，致使拖欠工人工资，应该以工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。案涉项目合同价款为3009999.39元，总承包方兰州一安转入上诉人公司账户1065664.25元，建设单位兰州市西固区城乡发展投资有限公司转入上诉人账户80000元（为借款），上诉人已经向***及其指定账户转款1056300元，经上诉人与***审核后，兰州一安尚欠上诉人（***）工程款75万余元，建设单位也拖欠总承包单位工程款。就此事实的查明，上诉人已向一审法院说明有拖欠工程款的情况，一审法院未向当事人释明追加被告或第三人，也未依职权主动追加，请贵院依法追加并在查明事实后依法作出裁判。 其次，应当由施工总承包单位因将工程实质分包给个人承担农民工工资的清偿责任。 根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。司法实践中，援引该条判定建设单位或施工总承包单位直接清偿农民工工资的，是基于建设单位或总承包单位将工程发包或分包给个人或不具备资质的单位，从农民工工资支付的“源头”上就存在明显过错，与拖欠农民工工资这一损害结果之间具有直接的因果关系。本案中，案涉工程从招投标、合同签订、施工沟通、结算支付均是被上诉人***与总承包单位兰州一安沟通的（有合同签字和***与上诉人方的聊天记录为证），上诉人从未参与过，作为总承包单位兰州一安对被***借用资质实际系个人承包是明知且认可的，故，兰州一安公司应对其将工程分包于明知是挂靠的个人，导致农民工工资拖欠的事项承担清偿责任。 ***辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律得当。被答辩人甘肃中元港联建筑有限责任公司（以下简称“港联公司”）为涉诉工程的施工单位，被答辩人作为工地劳动者，有权利向用工单位要求支付劳务费。另外，被答辩人在上诉状中也明确写明“总承包方支付到上诉人公户中的工程款支配完全由被上诉人***决定”，则同样证明了被答辩人取得了工程款，同时被上诉人***既然能够支配被答辩人的工程款，则证明被上诉人***属于被答辩人的工作人员。故被上诉人***在结合答辩人在工地工作情况、劳动报酬约定，出具“欠条”，明确欠付劳务费金额这一事实认定清楚。 二、被答辩人应当支付答辩人劳务费。依据我国《保障农民工工资支付条例》第18条、第19条、第36条等相关法律都明确规定“拖欠农民工工资的，由用工单位清偿”，据此，不论依据被答辩人及第二被告***所出具的欠条，还是结合整个工作过程，被答辩人都负有不可推卸的支付答辩人劳动报酬的义务。综上，答辩人认为，一审判决事实清楚，适用法律得当。 ***辩称，***与上诉人是聘用关系，不是挂靠关系，没有挂靠协议及转包、分包协议，合同签订是由中元港联公司授权，与***无关，***的行为是公司职务行为。并非上诉人陈述其对工程实际未参与，上诉人在施工期间派员参与施工建设，被上诉人并非施工合同签订主体，只是按照上诉人意思进行工作，上诉人公户工程款由其财务管理，并非由***支配管理。农工名册及台账、考勤等均已提交上诉人，欠款金额上诉人是明确的，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付拖欠的人工费23500元。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告***组织原告***在被告甘肃中元港联建筑有限责任公司承包的“西固区新城棚户区改造项目2＃-9＃楼、13＃、Ｓ1-Ｓ3＃楼、***、地下车库专业工程暂估价消防工程施工（二、三、六）（二次）二标段”项目部消防施工班组务工，且工资由发包方向被告甘肃中元港联建筑有限责任公司支付款项后，被告甘肃中元港联建筑有限责任公司向被告***支付款项，最后由***向施工的***支付工资。被告***于2022年9月10日向原告***出具《欠条》一份，《欠条》载明“经本单位与本人核对确认，***620422197306××××，自2021年6月至2022年9月，在西固区新城项目部消防施工班组务工，工资共计52400元，已支付28900元，尚欠23500元（大写：贰万三仟伍佰元整），结清日期：2022年12月30日前，欠款人联系方式：***189××××****，欠款单位：甘肃中元港联建筑有限责任公司西固区新城棚户区项目部”并有***加盖手印和甘肃中元港联建筑有限责任公司西固区新城棚户区项目部公章。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中被告***虽然主张其为案涉项目的项目负责人，用工人应当是被告甘肃中元港联建筑有限责任公司，该笔人工费应当由被告甘肃中元港联建筑有限责任公司支付，根据庭审中的查明事实，被告甘肃中元港联建筑有限责任公司并未提供证据证明被告***之间属于挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果，出具的《欠条》也盖有甘肃中元港联建筑有限责任公司西固区新城棚户区项目部的公章，故甘肃中元港联建筑有限责任公司应当对原告请求支付人工费承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告甘肃中元港联建筑有限责任公司于判决生效后十日内向原告***支付人工费23500元。减半收取的案件受理费194元，由被告甘肃中元港联建筑有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中元港联公司提交：1.上诉人法定代表人**、被上诉人***、上诉人公司会计***微信个人主页信息3页，***与**的聊天记录1页，***与***聊天记录5页，共9页；2.转款凭证5页；3.兰州瑞辰科技有限责任公司工商登记信息1页；4.《西固区新城棚户区改造项目2#-9#、13#楼、S1#-S3#楼、***及地下车库专业工程暂估价消防工程（二标段）施工合同》1份，共7页。证明目的：被上诉人***与上诉人法定代表人**的聊天记录单独、直接证明了上诉人与被上诉人***系挂靠关系。其他证据也联合证明了***与上诉人公司系挂靠关系。***发表质证意见：无法确定真实性，但狼图腾确实是**的微信，证据中的内容我们不是证据的当事人，无法确定其真实性，我方确实是在案涉工程上干的。***发表质证意见：无原始载体，真实性无法认定。关联性有异议，通篇说的是合作、要付款，但是没有指定是哪一个项目。 庭审后，中元港联公司向本院补充提交证据：1.庭审中已经提交的***与**、上诉人会计***微信聊天记录原始载体；2.建设单位兰州市西固区城乡发展投资有限公司为解决农民工工资以借款形式支付上诉人80000元收款回单，证明上诉人在收到总包单位106万元外，还收到建设单位支付的80000元借款，证明案涉项目上诉人共收到建设单位与总包单位款项为1145664.25元，证明收取管理费及扣除相应的税费有合理的空间；3.***与上诉人会计***微信聊天记录3页；另外向法庭提交一份案涉项目工程款的收支统计清单。***发表质证意见：1.**微信真实性认可，微信聊天记录上诉人与***之间的聊天是否存在，是否真实与本案无关。印证了我方证据与其是同一聊天记录，与本案无关。2.真实性无异议，证明目的不予认可，证明活是真实存在的，工程也是我方干的。3.***与***聊天记录真实性无异议，与本案无关，新增加的部分不予质证。***发表质证意见：1.微信聊天记录真实性无异议，关联性有异议，未具体指向哪一个工地，不一定是案涉工地项目。2.该组证据超出庭审举证范围，对上诉人今天提交的新证据不予质证。3.真实性无异议，关联性无异议，未指定系本案项目，与本案无关。新增加的部分不发表质证意见。 经本院审查，上诉人中元港联公司所提交的：1.聊天记录及原始载体均未说明所述的工程是否为案涉西固区新城棚户区改造项目，与本案缺乏关联性，本院不予采信；2.转款凭证及兰州瑞辰科技有限责任公司工商登记信息及《西固区新城棚户区改造项目2#-9#、13#楼、S1#-S3#楼、***及地下车库专业工程暂估价消防工程（二标段）施工合同》1份，能反映中元港联公司向兰州瑞辰科技有限责任公司转账的事实，但无***就案涉工程款指示打款的证据相互印证，不能说明与本案案涉工程是否存在关联性，对证明目的本院不予采信，《西固区新城棚户区改造项目2#-9#、13#楼、S1#-S3#楼、***及地下车库专业工程暂估价消防工程（二标段）施工合同》内容属实，本院予以采信；3.80000元收款回单，不能证明实际收取管理费及扣除相应的税费的事实，本院不予采信；4.案涉项目工程款的收支统计清单系中元港联公司单方制作，本院不予采信。 一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩理由，本案争议焦点是：中元港联公司是否应当对***主张的劳动报酬23500元承担付款责任。 首先，根据上诉人中元港联公司二审所提交的《西固区新城棚户区改造项目2#-9#、13#楼、S1#-S3#楼、***及地下车库专业工程暂估价消防工程（二标段）施工合同》，本案案涉工程的发包方为案外人兰州市西固区城乡发展投资有限公司与甘肃一安建设科技集团有限公司，承包方为中元港联公司，施工过程中工程款由发包方直接支付至中元港联公司账户，***为案涉工程提供劳务，故用工单位为中元港联公司。 其次，中元港联公司主张与***之间形成挂靠关系故不应承担付款责任，对此中元港联公司应当承担举证责任，但双方并未签订书面的挂靠或借用资质协议，中元港联公司所提交的证据亦不能证明其与***之间就案涉工程出借资质并实际收取管理费的事实，故中元港联公司上诉主张其与***之间形成挂靠关系的上诉理由不能成立，本院不予采信；中元港联公司主张其与***之间形成挂靠关系故不应承担付款责任的理由与《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款：“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”之规定不符，本院亦不予采信。 最后，根据《保障农民工工资支付条例》第十八条规定，用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。本案中，中元港联公司作为案涉工程承包方，接收发包方支付的工程款后，在用工过程中拖欠农民工工资，应当进行清偿，故中元港联公司关于其不应当承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，中元港联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费388元，由甘肃中元港联建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　石　浩 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年十一月二十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***