某某等与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

北京市第二中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）京02民终12424号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年10月12日出生，汉族，北京世纪玉龙商贸有限公司司机，住河北省定州市清风店镇东市邑村4区。

上诉人（原审原告）兼***之委托诉讼代理人：赵汝福，男，1948年11月8日出生，汉族，北京世纪玉龙商贸有限公司职员，住北京市昌平区。

被上诉人（原审被告）：定州市蓝宇建筑工程有限公司，住所地河北省定州市大鹿庄。

法定代表人：许立卿，执行董事。

委托诉讼代理人：宿家诚，泰和泰（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄英龙，泰和泰（北京）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1967年4月25日出生，汉族，农民，住河北省定州市。

上诉人***、赵汝福因与被上诉人定州市蓝宇建筑工程有限公司（以下简称蓝宇公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院所作（2020）京0115民初11648号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***、赵汝福上诉主张一审审判程序违法，适用法律错误，认定事实错误，请求：撤销一审裁定，改判或重新审理本案。

蓝宇公司、***辩称，同意一审裁定。

***、赵汝福向一审法院提出诉讼请求：1.蓝宇公司支付***、赵汝福结算工程款2560167.67元；2.蓝宇公司给付延期结算款利息，以本案判决蓝宇公司给付***、赵汝福结算款为基数，从2012年1月17日到判决生效之日，利率按照中国人民银行同期公布的同类贷款利率计算；3.诉讼费蓝宇公司承担。事实和理由：***、赵汝福和***在蓝宇公司承包的大兴区采育镇中心区定向安置房A9#-12#楼工程中是实际施工人，并按蓝宇公司与发包人北京万兴建筑集团有限公司（以下简称万兴建筑公司）所签劳务分包合同约定，垫资提供材料完成主体施工，蓝宇公司与万兴建筑公司结算工程价款13970775元后，拒绝与***、赵汝福结算工程价款，***因未在工程中垫资，伪造领取二次结构工程价款的票据，拒绝配合***、赵汝福与蓝宇公司结算工程价款，且伪造实际施工人支取款的票据，至今拒绝给付已达八年多，造成***、赵汝福在涉案工程施工的巨额垫资款无法收回的损失。

蓝宇公司一审中辩称，不同意***、赵汝福的诉讼请求。根据***、赵汝福陈述以及诉状，我们认为***、赵汝福没有资格要求我公司与其进行结算。本案中***、赵汝福与***是合伙关系，***是与蓝宇公司存在挂靠关系，按照三人合伙协议，负责对外与蓝宇公司进行结算的是***，***、赵汝福作为合伙人无权向蓝宇公司提出结算请求。在2012年1月20日，蓝宇公司与***、赵汝福以及***实际进行了结算。最终确认剩余款项为480903元。蓝宇公司根据三名合伙人的协议，向三人每人支付了20000元现金，剩余的420903元全部交给了赵汝福。三人收到款项后向蓝宇公司签署了保证书，证明该工程挂靠关系中结算已经完成。要求驳回***、赵汝福诉讼请求。

***一审中辩称，不同意***、赵汝福的诉讼请求，***、赵汝福、***我们三个与蓝宇公司已结算完毕，时间是2012年1月20日，还写了保证书。

一审法院经审理认定事实如下：2010年6月6日，***、***、赵汝福签订合作协议，约定三人就采育回迁楼工程承包中达成相关协议，约定1.***、赵汝福、***三人各投入500000元作为周转金，如实际操作中仍有差距三人商量解决。2.由***负责工程公色（关）的事宜（在预算范围内）。3.资金支出，由三人监督使用（大项开支签字）。4.本项目的利润部分除100000元由***作为特殊开支外三人平均分配。5.本项目封顶后（与公司结账）归还三人投资金。6.本工程结束后，三人共同购置的物资为三人共同所有。7.本工程与公司结款须由会计及三人中的二人共同前往以防不策（应为测）。8.本协议由三人签字即生效，至完工清算完款为止。

2010年6月7日万兴建筑公司作为发包方与承包方蓝宇公司签订《协议书》，约定工程劳务分包相关事项，***在该《协议书》蓝宇公司委托代理人处签名。

另查，2010年12月12日，蓝宇公司（承包人）与万兴建筑公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，双方约定由蓝宇公司承包北京市大兴区采育城镇中心区定向安置房项目A9#、10#、11#、12#楼工程的劳务项目，合同价款10973385元，开工日期2010年12月14日，竣工日期2012年8月11日，约定承包人委派的担任驻工地履行合同负责人、价款收取负责人为***（职务：施工队长）。2011年4月8日，蓝宇公司出具《委托书》，载明：委托***负责采育安置房项目9#-12#楼工程的现场施工管理。该合同中***为承包人委派的担任驻工地履行合同负责人、价款收取负责人（职务：施工队长），该合同30．6条载“发包人30．1．1、30．1．2行为、承包人30．2．4行为的违约责任由本合同双方、发包人及承包人下列人员承担连带责任。发包人及承包人下列人员应当签订保证书作为本合同附件。”“承包人：姓名***……姓名骆小瑞……姓名***……”。

2012年1月10日，万兴建筑公司七分公司（甲方）与蓝宇公司（乙方）就采育试验中心区定向安置房项目A9#-A12#楼结算达成协议，约定：“甲方：万兴建筑公司七分公司，乙方：蓝宇公司（一）原协议合同单价：295元，……合款：16332480元整。（二）1、乙方水电安装没做，扣除建筑每平米25元*51039=1275975元。2、乙方二次结构没做，扣除每建筑平米20元*51039=1020780元。3、扣除乙方厨房用电：55000元（三）乙方其中打架罚金50000元，爬塔50000元，没有预留洞口和清理垃圾100000元，共计200000元。甲方不再扣除，分给陈建（即***）、赵汝福两人各100000元。16332480-1020780（二次结构）-1275975（水电）元-55000（厨房电费）-25500（后浇带）=13955225元，13955225+乙方转给甲方床铺费11550元+厨房厨具费4000元=13970775元壹仟叁佰玖拾柒万零柒佰柒拾伍元为最终结算价（不再发生任何费用）。……”落款处有甲乙双方项目负责人签字，其中***、赵汝福于乙方项目负责人处签字。2012年1月10日，蓝宇公司与万兴建筑公司对工程款进行了结算，工程款全部结清。

2012年1月11日万兴建筑公司与蓝宇公司签订的《保证书》中载有“定州市蓝宇建筑工程有限公司承包人***、赵汝福，承包采育城镇中心区定向安置房项目A9#-12#楼从开工到2012年1月10日：所有班组管理人员的工人工资全部结清，所有租赁费、材料费由定州市蓝宇建筑工程有限公司承包人***、赵汝福全部结清，再出现索要工人工资和材料费、租赁费等的，与万兴建筑集团有限公司七分公司无关，由定州市蓝宇建筑工程有限公司和承包人***、赵汝福承担。本保证书双方签字之日起生效，具有法律效力。”***、赵汝福二人亦在蓝宇公司负责人处签字。

2012年1月17日，赵汝福、***与***签订《采育城镇中心定向安置房项目9#-12#楼垫资核对结果》，内容：1.***因人民大学工地亏损无力垫资；2.***、赵汝福共垫资2795000元，***垫资经***核实为1495000元，赵汝福垫资经***核实为1300000元；3.三人商定按年息6%付息，2795000元应付息167700元，应付***89700元，应付赵汝福78000元；4.2012年5月31日前由***负责与蓝宇公司结算工程款中还二人本金及约定利息，逾期还款，按本约定双倍付息。

2012年1月20日，赵汝福、***、***出具共同署名的收据，载明：木材、五金、机器作业费用等共计480903元，每人拿走20000元，剩余420903元由赵汝福办理未尽事宜。同日，***、***、赵汝福与蓝宇公司签订保证书，载明：“兹大兴区采育城镇中心区定向安置房项目A9#-12#楼工程工人工资有***、赵汝福、***根据出勤天数及工值数写出实发工资额，由***、赵汝福、***代领并足额发放到每位工人手中为止。再有所有采育工地工人索要工资，由***、赵汝福、***自掏腰包发放处理，与蓝宇公司无关。工地所有大小材料费、租赁费等费用均有***、赵汝福、***代领并结算，今后再有索要以上各项费用的公司、人员，由代领人***、赵汝福、***自掏腰包负责解决，与蓝宇公司无任何关系，定州市蓝宇建筑工程有限公司也不负任何责任。本保证书双方签字盖章之日起生效。”蓝宇公司盖有公司公章，***、***、赵汝福在代领人处签字。2012年1月20日赵汝福向蓝宇公司出具收到420903元的收据。2012年1月21日，蓝宇公司将420903元存入赵汝福银行账户。

赵汝福提交蓝宇公司在另案中提交的施工队支取款明细、涉案工程支取款收据，其中涉案工程支取款收据中，部分收据由***、赵汝福或***其中一人在领款人处签字，部分收据由***、赵汝福二人共同在领款人处签字，多份收据“项目负责人签字”处由***、赵汝福二人共同签字。蓝宇公司提交计算明细稿，主张系***、赵汝福、***三人对工程款的结算过程，与***、赵汝福、***三人的收据、保证书一致。赵汝福表示计算明细稿系蓝宇公司伪造的，同时，赵汝福不认可施工队支取款明细中序号为31、32、33、40、43的收据的真实性，认为蓝宇公司伪造取款共计1804500元，认可三人实际支取10819864元。关于序号43的收据金额28000元，蓝宇公司表示二次结构只做了一点零活，故与万兴建筑公司结算时说的二次结构未做，如果全做了，肯定不止28000元工人工资。蓝宇公司表示计算稿上有同时复印***、赵汝福的银行卡，当时***、赵汝福、***三人都在场，然后才签订保证书。

赵汝福提交蓝宇公司在其他案件中提交法院的《追加当事人申请书》，落款日期2014年10月20日，其中载明“涉案工程项目由赵汝福、***、***三人合伙承包……申请贵院依法追加***为当事人。”赵汝福提交盖有蓝宇公司公章的《消防保卫协议书》，总包方为万兴建筑公司、分包方为蓝宇公司，书写时间为“2010年5月20日”。蓝宇公司对该消防保卫协议书的真实性认可，合法性不认可，证明目的不认可，认为协议未生效。

本案中，***、赵汝福主张***、赵汝福、***三人挂靠在蓝宇公司名下，是无资质的实际施工人，蓝宇公司是违法分包人。蓝宇公司仅认可***挂靠其公司承包涉案工程，否认系***、赵汝福、***三人共同挂靠，同时，主张蓝宇公司已与***实际结算，剩余的420903元全部给了赵汝福，三人收到款项签署保证书，该工程挂靠关系中结算已完成。

***认可蓝宇公司提交的除证据五垫资核对结果外的其他证据，认可已与蓝宇公司就工程款结算完毕。赵汝福提交***在另案中的证人证言、调查笔录、鉴定文书，主张***与蓝宇公司串供、伪造上述已结算完毕的证人证言、调查笔录；蓝宇公司认可证人证言、调查笔录的真实性，认为***系如实陈述，系尊重已经进行过的结算事实，认为***、赵汝福之所以提起诉讼是因为与***之间合伙内部结算出现问题，转而向蓝宇公司主张权利，蓝宇公司认可鉴定文书真实性，关联性、合法性不认可，不确定电子核对结果的真实性，系***、赵汝福与***之间内部争议，应由他们另行解决，蓝宇公司不负有与三人再进行结算的义务。

本案审理过程中，蓝宇公司、赵汝福均认可蓝宇公司收取工程结算价款的4.3%作为挂靠经营费，***主张挂靠经营费为5%。

赵汝福、***表示与蓝宇公司间双方没有挂靠协议，蓝宇公司表示***经常挂靠蓝宇公司施工，蓝宇公司、***双方没有挂靠协议，蓝宇公司最初不知道***和赵汝福、***之间有合伙，后来过程中出现问题，才知道他们有合伙关系。

再查，本案关联案件的情况

（一）赵汝福诉蓝宇公司劳务合同纠纷

2013年12月，赵汝福以劳务合同纠纷将蓝宇公司诉至一审法院，诉称：2010年6月8日至2012年1月20日，赵汝福在蓝宇公司承包的位于北京市大兴区采育镇工地做项目负责人，未签订劳动合同，但发包人万兴建筑公司和蓝宇公司均认可赵汝福的工作，并在2012年1月10日给付蓝宇公司工程款时约定给赵汝福100000元。蓝宇公司签字盖章确认，但蓝宇公司至今拒绝给付此款，赵汝福诉至法院请求判令蓝宇公司偿还赵汝福劳务报酬100000元；自2012年1月20日至2014年3月18日的滞纳金按同期贷款支付；诉讼费由蓝宇公司承担。一审法院于2014年6月18日作出（2014）大民初字第538号民事判决书，判决蓝宇公司给付赵汝福劳务费100000元。判决生效后，蓝宇公司申请再审。北京市第二中级人民法院于2014年12月10日作出（2014）二中民申字第8445号民事裁定书，提审该案并于2015年2月10日作出（2015）二中民提字第1514号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2014）大民初字第538号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2016年4月27日作出（2015）民再初字第12354号民事判决书认为：双方争议焦点在于蓝宇公司支付给赵汝福的420903元是否包含结算协议中有关万兴建筑公司不再扣除而分给赵汝福的100000元。2012年1月10日，万兴建筑公司、蓝宇公司、赵汝福等达成结算协议，约定万兴建筑公司不再扣除的款项，分给***、赵汝福两人各100000元，且万兴建筑公司已经将上述200000元支付给蓝宇公司，故蓝宇公司有履行支付给赵汝福100000元的义务。2012年1月20日的计算明细稿显示倒数第三笔显示扣除***的100000元，因赵汝福的100000元与***的100000元是同时约定的，在计算明细形成过程中，按照常理和日常经验法则，应当考虑支付赵汝福的100000元事宜。但***、***、赵汝福与蓝宇公司签订保证书约定采育城镇中心区定向安置房项目A9#-12#楼工程各项费用均有***、赵汝福、***代领并结算，今后再有索要以上各项费用的，由代领人***、赵汝福、***自掏腰包负责解决，与蓝宇公司无任何关系。赵汝福、***、***出具共同署名的收据约定420903元由赵汝福办理未尽事宜，而赵汝福已经收取蓝宇公司支付的420903元。综上，采育试验中心区定向安置房项目A9#-A12#楼结算协议、收据、存款回单、2012年1月20日的计算明细等证据形成完整的证明链条，故对于蓝宇公司有关其支付给赵汝福的420903元已经包含结算协议中有关万兴建筑公司不再扣除而分给赵汝福的100000元的主张，一审法院予以采信。赵汝福主张蓝宇公司支付的420903元由其按照***委托向王秉长转账还款，与本案案件事实无关，故对赵汝福有关蓝宇公司支付其420903元与涉案100000元无关的主张，一审法院不予采信。赵汝福要求蓝宇公司支付其劳务报酬100000元及按同期贷款利率支付自2012年1月17日至本判决生效之日的劳务报酬滞纳金，一审法院不予支持，判决驳回赵汝福的全部诉讼请求。

赵汝福不服（2015）大民再初字第12354号民事判决书，提出上诉，北京市第二中级人民法院于2016年7月29日作出（2016）京02民再83号判决书认为：本案争议焦点有四，一、赵汝福与蓝宇公司是否存在劳务关系。本案中***与蓝宇公司系挂靠关系。***、***、赵汝福签订合作协议，约定三人就采育回迁楼工程承包中达成相关协议，内容涉及投资、监督、结算、利益分配等。可见，赵汝福在该工程中进行投资并参与管理与***、***共同赚取工程款利润。而蓝宇公司出借资质并参与部分管理工作，收取管理费。赵汝福以项目负责人的名义主张与蓝宇公司之间存在劳务关系证据不足。法院无法认定。二、本案诉争的100000元是否属于劳务费。2012年1月10日，万兴建筑公司与蓝宇公司结算，在协议中约定，蓝宇公司打架罚金50000元，爬塔50000元，没有预留洞口和清理垃圾100000元，共计200000元。万兴建筑公司不再扣除，分给陈建（即***）、赵汝福两人各100000元。内容中并未体现出与赵汝福的劳务有关。应属于对该部分工程款利益进行分配的确认。法院认为该笔款项不属于劳务报酬。三、万兴建筑公司与蓝宇公司的结算协议中是否确定了蓝宇公司有单独支付赵汝福100000元的合同义务。万兴建筑公司与蓝宇公司的结算协议系双方依据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及施工实际情况对工程款进行的结算。其中，给陈建（即***）、赵汝福两人各100000元的分配方案，显然系对于蓝宇公司在与***等人结算后，***与赵汝福就该部分利益的分配方案的确认。尤其在协议最后一段中，“自双方签字起以前所有协议合同解除，如以后陈建（即***）和赵汝福再发生任何费用，都与万兴建筑集团有限公司七分公司无关，以上结算自双方签字之日起生效，具有法律效力。”可见，万兴建筑公司对工程的实际施工人是谁是明知的。由此，蓝宇公司依据挂靠关系与***等人存在结算义务，但并不因其与万兴建筑公司的结算协议，而产生单独支付赵汝福100000元的合同义务。就该100000元款项，赵汝福应在与***和***就工程款进行利益分配时予以主张。四、就本案涉诉工程款蓝宇公司与***等人是否结算的问题。蓝宇公司主张就本案涉诉工程的工程款已经与***等人结算完毕。赵汝福对此予以否认。法院认为该问题不属于本案应审理的问题，故对此不作认定。综上，没有充分证据证明赵汝福与蓝宇公司存在劳务关系，且赵汝福所诉求之100000元也非劳务报酬，且蓝宇公司依据与万兴建筑公司的结算协议并不负担有单独支付赵汝福100000元的合同义务。故，对于赵汝福的上诉请求法院不予支持。原审审理思路有误，但裁判结果正确，法院予以维持。故判决驳回上诉，维持原判。

（二）赵汝福、***诉蓝宇公司、***建设工程施工合同纠纷

2014年，赵汝福、***将蓝宇公司、***以建设工程施工合同纠纷诉至一审法院，要求判令：1.蓝宇公司、***与赵汝福、***清算工程承包款；2.蓝宇公司、***共同给付赵汝福、***工程垫资款2795000元及违约金335400元，合计3130400元；3.蓝宇公司、***承担本案的诉讼费。一审法院于2015年3月18日作出（2014）大民初字第6764号民事裁定书裁定驳回其起诉。赵汝福、***不服提起上诉，北京市第二中级人民法院于2015年5月20日作出（2015）二中民终字第05403号民事裁定书裁定认为，赵汝福、***第一项诉讼请求的依据为赵汝福、***认为自己为涉诉项目的实际施工人，要求蓝宇公司就涉诉工程与其二人进行结算。赵汝福、***的第二项诉讼请求的依据为其二人与***为合伙法律关系并签有关于合伙及结算的相关协议，现要求***依据关于三人合伙的相关协议履行义务。该二项诉讼请求基于不同的法律事实，故赵汝福、***应依据不同的法律关系分别起诉，裁定驳回上诉，维持原裁定。

（三）赵汝福、***诉蓝宇公司、***建设工程合同纠纷

2019年1月18日，赵汝福、***将蓝宇公司、***作为被告以建设工程合同纠纷诉至一审法院，要求判令：***与蓝宇公司连带返还垫资1300000元，利息78000元以及逾期还款利息（以1300000元为基数，自2012年1月17日起至判决生效之日止，按照年利率12%的标准计算）；诉讼费由***与蓝宇公司承担。事实与理由：2010年6月6日，赵汝福、***与***合伙挂靠在蓝宇公司承建的北京市大兴区采育城镇中心区定向安置房A9#-A12#楼项目。2012年1月10日，二人垫资完成该项目主体工程。蓝宇公司与万兴建筑公司结算工程款13970775元。2012年1月17日，经***核实二人为该项目垫资2795000元，其中，赵汝福垫资1300000元，***垫资1495000元，约定按年息6%付息，其中，赵汝福应得利息78000元。2012年5月31日前由***负责与蓝宇公司结算工程款中还二人本金及约定利息，逾期还款按约定双倍付息。现***与蓝宇公司拒绝返还，故诉至法院。该案中，赵汝福表示自己作为实际施工人，现主张的垫资1300000元及利息是蓝宇公司欠其工程款的一部分。一审法院于2019年6月27日作出（2019）京0115民初3532号民事裁定书裁定驳回其起诉。赵汝福、***不服提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年9月16日作出（2019）京02民终10410号民事裁定书裁定认为，本案中赵汝福以垫资承包人及实际施工人的身份，依据赵汝福、***、***签订的《采育城镇中心定向安置房项目9#-12#楼垫资核对结果》，以***系作为蓝宇公司代理人身份在该核对结果签字为由，要求蓝宇公司及***连带返还其垫资1300000元及利息。本案对此分析如下：《采育城镇中心定向安置房项目9#-12#楼垫资核对结果》的性质问题。***、***、赵汝福于2010年6月6日签订《合作协议》，就三人共同出资承包案涉采育回迁楼工程、资金使用、出资返还及利润分配等达成相关协议，该协议具有合伙协议性质，蓝宇公司并非该协议的当事人。蓝宇公司与万兴建筑公司2012年1月10日对工程款进行结算后，***、***、赵汝福又以签署《采育城镇中心定向安置房项目9#-12#楼垫资核对结果》的形式，明确三人各自的实际垫资情况，就垫资款的利息及返还方法作出约定，故上述垫资核对结果系根据实际履行情况对《合作协议》的变更和补充，在形式上***并未以蓝宇公司“委托代理人”身份签字，在内容上亦未约定蓝宇公司在其中应当承担的权利义务，故《采育城镇中心定向安置房项目9#-12#楼垫资核对结果》在性质上亦属于***、***、赵汝福之间的合伙协议。蓝宇公司于2011年4月8日向***出具《委托书》，委托***负责采育安置房项目9#-12#楼工程的现场施工管理，并不构成***在与赵汝福、***签署合伙协议时对蓝宇公司的表见代理，故赵汝福关于蓝宇公司系《采育城镇中心定向安置房项目9#-12#楼垫资核对结果》约定当事人的主张，法院不予采信。赵汝福与涉案工程的关系问题。尽管蓝宇公司与***均主张系***一人挂靠而非***、赵汝福、***三人共同挂靠蓝宇公司承包涉案工程，但2010年12月12日万兴建筑公司与蓝宇公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中将***与***并列为应对部分合同事项违约承担连带责任的蓝宇公司人员；2012年1月10日，万兴建筑公司七分公司与蓝宇公司就案涉工程项目签署的结算协议中，***、赵汝福均以蓝宇公司项目负责人身份签字；2012年1月20日向蓝宇公司保证完成对外结算工人工资、材料、租赁等费用的保证书是由***、***、赵汝福三人共同签字；蓝宇公司提交的涉案工程支取款收据显示其公司在涉案项目施工过程中认可上述三人中任一人都可代表该项目领款，综合上述事实，一审法院认定赵汝福并非实际施工人的依据不足。经一审法院及二审法院反复询问，赵汝福坚持以建设工程合同纠纷向蓝宇公司和***主张本案权利，坚持认为蓝宇公司系垫资约定当事人、垫资款及利息亦为蓝宇公司欠付工程款一部分。赵汝福依据个人合伙协议性质的《采育城镇中心定向安置房项目9#-12#楼垫资核对结果》，提起建设工程合同纠纷，要求蓝宇公司和***返还垫资款及利息，是对《采育城镇中心定向安置房项目9#-12#楼垫资核对结果》所体现的法律关系认识错误，且其请求实质上同时包含了建设工程合同纠纷与个人合伙纠纷两种不同的法律关系，其起诉不符合法律规定，依法应当驳回其起诉，一审法院处理结果正确，法院予以确认。裁定驳回上诉，维持原裁定。

（四）赵汝福、***诉蓝宇公司、***建设工程施工合同纠纷

2015年9月，赵汝福、***将蓝宇公司作为被告、***作为第三人以建设工程施工合同纠纷诉至一审法院，要求判令：1.蓝宇公司按约定收取13970775元的4.3%后清算工程价款；2.从清算工程价款中返还赵汝福、***垫资2795000元和约定利息，2012年5月31日前年息6%合计16670元，2012年5月31日至判决之日按年息12%计算；3.诉讼费由蓝宇公司和***承担。一审法院于2017年6月30日作出（2015）大民初字第13445号民事裁定书认为，赵汝福、***第一项诉讼请求的依据为赵汝福、***认为自己是涉案项目的实际施工人，要求蓝宇公司与其清算工程款，该诉讼请求属于建设工程法律关系；第二项诉讼请求的依据为赵汝福、***与***签订的关于合伙及结算的相关协议，要求返还垫资款及利息，该诉讼请求属于合伙法律关系。故赵汝福、***应依据不同的法律关系分别起诉。现赵汝福、***在本案中一并向一审法院提出上述两项诉讼请求，不符合法律规定，法院依法驳回起诉。

一审法院认为，本案中，赵汝福、***以建设工程施工合同纠纷起诉蓝宇公司主张工程款，赵汝福需就其与蓝宇公司之间就涉案工程存在建设工程施工合同法律关系承担举证责任。

首先，在蓝宇公司与万兴建筑公司签订分包合同前，***、赵汝福、***三人已就涉案工程签订合作协议，由***负责工程公关事宜，同时，赵汝福提交垫资核对结果，虽然***不认可其真实性，但赵汝福、***认可该垫资核对结果中约定的由***负责与蓝宇公司结算工程款。其次，2010年12月12日万兴建筑公司与蓝宇公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中将***与***并列为应对部分合同事项违约承担连带责任的蓝宇公司人员；2012年1月10日，万兴建筑公司与蓝宇公司就案涉工程项目签署的结算协议中，***、赵汝福均以蓝宇公司项目负责人身份签字；2012年1月20日向蓝宇公司保证完成对外结算工人工资、材料、租赁等费用的保证书是由***、***、赵汝福三人共同签字；蓝宇公司提交的涉案工程支取款收据显示其公司在涉案项目施工过程中认可上述三人中任一人都可代表该项目领款。再次，本案当事人均认可蓝宇公司需扣除一定比例的挂靠管理费。综上所述，蓝宇公司在涉案工程中存在出借资质、收取挂靠管理费行为，并非蓝宇公司先承包涉案工程后又转包、分包，本案中赵汝福、***未举证证实其与蓝宇公司就涉案工程存在转包、分包等建设工程施工合同关系，故其以蓝宇公司系违法分包人为由起诉主张工程款，缺乏法律依据。

本案，赵汝福、***既主张赵汝福、***、***与蓝宇公司为挂靠关系，又以建设工程施工合同纠纷起诉蓝宇公司，其主张自相矛盾。蓝宇公司仅认可与***系挂靠关系，关于赵汝福、***与蓝宇公司是否存在挂靠关系，并非本案认定范围。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因挂靠合同与建设工程施工合同对应的合同主体、管辖、权利义务、法律适用等方面有所不同，系不同的法律关系，赵汝福、***按建设工程施工合同纠纷案由起诉要求蓝宇公司结算工程款、利息，不符合法律规定，法院依法驳回其起诉。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定驳回赵汝福、***的起诉。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

二审诉讼中，赵汝福、***向本院提交了如下证据：

1.法院收费凭证2份；

2.一审法院收一审原告回避申请收据；

3.一审原告复议申请书；

4.开庭传票和（2019）京0115民初12233号；

5.证据材料清单；

6.（2019）京0109民初809号、（2017）京0114民初14798号裁定书。

以上证据意证明一审裁定程序违法，认定事实错误，适用法律错误。

赵汝福、***提交的上述材料，均系人民法院审理案件的卷宗材料及裁判文书。本院对上述材料的真实性予以认可，但证明目的本院不予采纳。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，赵汝福、***在诉讼中称赵汝福、***、***与蓝宇公司为挂靠关系，为涉案项目的实际施工人。因挂靠合同与建设工程施工合同对应的合同主体、管辖、权利义务、法律适用等方面有所不同，系不同的法律关系，故赵汝福、***在主张与蓝宇公司存在挂靠关系的前提下又按建设工程施工合同纠纷案由起诉要求蓝宇公司结算工程款、利息，不符合法律规定。经一审法院释明，赵汝福、***坚持以建设工程施工合同纠纷起诉蓝宇公司，故对赵汝福、***的起诉应当裁定予以驳回。

综上，赵汝福、***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　王　琪

审判员　李汉一

审判员　王艳芳

二〇二一年十月八日

书记员　朱　迪