某某等与某某等建设工程合同纠纷二审民事裁定书

北京市第二中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)京02民终8952号 上诉人（原审原告）：***（兼***的委托诉讼代理人），男，1948年11月8日出生，汉族，北京世纪**商贸有限公司员工，住北京市昌平区。 上诉人（原审原告）：***，男，1957年10月12日出生，汉族，北京世纪**商贸有限公司员工，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：***（***之子），1991年9月20日出生，住河北省定州市。 被上诉人（原审被告）：定州市**建筑工程有限公司，住所地河北省定州市大鹿庄。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1967年4月25日出生，汉族，农民，住河北省定州市。 上诉人***、***因与被上诉人定州市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初7007号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年6月13日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院实体审理本案。事实与理由：一、一审裁定事实认定错误。1.一审裁定将挂靠施工认定为挂靠合同，并与建设工程施工系不同的法律关系，是事实认定错误。2.**公司在（2019）京0109民初809号案审理中自认***、***、***挂靠的其进行施工，在（2016）京02民再83号民事裁定书第8页第一段二中院认定：**公司依据挂靠关系，与***等人存在结算义务，一审裁定中认定**公司仅认可***存在挂靠关系，现有证据无法证明***、***与**公司存在挂靠关系，是事实认定错误。3.**公司自认涉案工程施工合同是三人挂靠其进行施工，由其与北京万兴建筑集团有限公司（以下简称万兴公司）签定的劳务分包合同承包的涉案工程，证明涉案工程的发包人是万兴公司、承包人（被挂靠承包约）是**公司，挂靠施工人就是实际施工人***、***、***证明涉案工程中不因三人挂靠**公司，而改变发包人、承包人和实际施工人的主体及各方的权利义务，不会改变涉案工程的管辖和涉案工程施工的法律适用，一审裁定认定：挂靠施工合同与建设工程施工合同对应的合同主体，管辖，权利义务，法律适用等方面有所不同，是事实认定错误。二、一审裁定存在做弊行为。 **公司辩称，同意一审裁定，不同意***、***的上诉请求。**公司与***、***没有挂靠关系，也没有建设工程施工关系。与**公司挂靠的是***，且双方已完成结算。**公司在2012年1月20日与***进行结算时把所有的证据和用于支付的款项全部按照三个人内部协议完成了支付。***、***和***之间的关系应当由他们之间去解决。 ***辩称，意见同**公司。 ***、***向一审法院起诉请求：1.**公司结算给付***、***挂靠施工工程款2550167.67元；2.诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实，2010年6月6日，***、***、***签订合作协议，约定三人就采育回迁楼工程承包中达成相关协议，约定1.***、***、***三人各投入500000元作为周转金，如实际操作中仍有差距三人商量解决。2.由***负责工程公色（关）的事宜（在预算范围内）。3.资金支出，由三人监督使用（大项开支签字）。4.本项目的利润部分除100000元由***作为特殊开支外三人平均分配。5.本项目封顶后（与公司结账）归还三人投资金。6.本工程结束后，三人共同购置的物资为三人共同所有。7.本工程与公司结款须由会计及三人中的二人共同前往以防不策（应为测）。8.本协议由三人签字即生效，至完工清算完款为止。 2010年6月7日万兴公司作为发包方与承包方**公司签订《协议书》，约定工程劳务分包相关事项，***在该《协议书》**公司委托代理人处签名。 另查，2010年12月12日，**公司（承包人）与万兴公司（发包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，双方约定由**公司承包北京市大兴区采育城镇中心区定向安置房项目A9#、10#、11#、12#楼工程的劳务项目，合同价款10973385元，开工日期2010年12月14日，竣工日期2012年8月11日，约定承包人委派的担任驻工地履行合同负责人、价款收取负责人为***（职务：施工队长）。2011年4月8日，**公司出具《委托书》，载明：委托***负责采育安置房项目9#-12#楼工程的现场施工管理。该合同中***为承包人委派的担任驻工地履行合同负责人、价款收取负责人（职务：施工队长），该合同30．6条载“发包人30．1．1、30．1．2行为、承包人30．2．4行为的违约责任由本合同双方、发包人及承包人下列人员承担连带责任。发包人及承包人下列人员应当签订保证书作为本合同附件。”“承包人：姓名***……姓名***……姓名***……”。 2012年1月10日，万兴公司七分公司（甲方）与**公司（乙方）就采育试验中心区定向安置房项目A9#-A12#楼结算达成协议，约定：“甲方：万兴公司七分公司，乙方：**公司（一）原协议合同单价：295元，……合款：16332480元整。（二）1、乙方水电安装没做，扣除建筑每平米25元*51039=1275975元。2、乙方二次结构没做，扣除每建筑平米20元*51039=1020780元。3、扣除乙方厨房用电：55000元（三）乙方其中打架罚金50000元，爬塔50000元，没有预留洞口和清理垃圾100000元，共计200000元。甲方不再扣除，分给**（即***）、***两人各100000元。16332480-1020780（二次结构）-1275975（水电）元-55000（厨房电费）-25500（后浇带）=13955225元，13955225+乙方转给甲方床铺费11550元+厨房厨具费4000元=13970775元壹仟叁佰玖拾柒万零柒佰柒拾伍元为最终结算价（不再发生任何费用）。……”落款处有甲乙双方项目负责人签字，其中***、***于乙方项目负责人处签字。2012年1月10日，**公司与万兴公司对工程款进行了结算，工程款全部结清。 2012年1月11日万兴公司与**公司签订的《保证书》中载有“定州市**建筑工程有限公司承包人***、***，承包采育城镇中心区定向安置房项目A9#-12#楼从开工到2012年1月10日：所有班组管理人员的工人工资全部结清，所有租赁费、材料费由定州市**建筑工程有限公司承包人***、***全部结清，再出现索要工人工资和材料费、租赁费等的，与万兴建筑集团有限公司七分公司无关，由定州市**建筑工程有限公司和承包人***、***承担。本保证书双方签字之日起生效，具有法律效力。”***、***二人亦在**公司负责人处签字。 2012年1月17日，***、***与***签订《采育城镇中心定向安置房项目9#-12#楼垫资核对结果》，内容：1.***因人民大学工地亏损无力垫资；2.***、***共垫资2795000元，***垫资经***核实为1495000元，***垫资经***核实为1300000元；3.三人商定按年息6%付息，2795000元应付息167700元，应付***89700元，应付***78000元；4.2012年5月31日前由***负责与**公司结算工程款中还二人本金及约定利息，逾期还款，按本约定双倍付息。 2012年1月20日，***、***、***出具共同署名的收据，载明：木材、五金、机器作业费用等共计480903元，每人拿走20000元，剩余420903元由***办理未尽事宜。同日，***、***、***与**公司签订保证书，载明：“兹大兴区采育城镇中心区定向安置房项目A9#-12#楼工程工人工资有***、***、***根据出勤天数及工值数写出实发工资额，由***、***、***代领并足额发放到每位工人手中为止。再有所有采育工地工人索要工资，由***、***、***自掏腰包发放处理，与**公司无关。工地所有大小材料费、租赁费等费用均有***、***、***代领并结算，今后再有索要以上各项费用的公司、人员，由代领人***、***、***自掏腰包负责解决，与**公司无任何关系，定州市**建筑工程有限公司也不负任何责任。本保证书双方签字**之日起生效。”**公司盖有公司公章，***、***、***在代领人处签字。2012年1月20日***向**公司出具收到420903元的收据。2012年1月21日，**公司将420903元存入***银行账户。 ***提交**公司在另案中提交的施工队支取款明细、涉案工程支取款收据，其中涉案工程支取款收据中，部分收据由***、***或***其中一人在领款人处签字，部分收据由***、***二人共同在领款人处签字，多份收据“项目负责人签字”处由***、***二人共同签字。**公司提交计算明细稿，主张系***、***、***三人对工程款的结算过程，与***、***、***三人的收据、保证书一致。***表示计算明细稿系**公司伪造的，同时，***不认可施工队支取款明细中序号为31、32、33、40、43的收据的真实性，认为**公司伪造取款共计1804500元，认可三人实际支取10819864元。关于序号43的收据金额28000元，**公司表示二次结构只做了一点零活，故与万兴公司结算时说的二次结构未做，如果全做了，肯定不止28000元工人工资。**公司表示计算稿上有同时复印原告的银行卡，当时***、***、***三人都在场，然后才签订保证书。 ***提交**公司在其他案件中提交法院的《追加当事人申请书》，落款日期2014年10月20日，其中载明“涉案工程项目由***、***、***三人合伙承包……申请贵院依法追加***为当事人。”***提交盖有**公司公章的《消防保卫协议书》，总包方为万兴公司、分包方为**公司，书写时间为“2010年5月20日”。**公司对该消防保卫协议书的真实性认可，合法性不认可，证明目的不认可。 本案中，***、***主张***、***、***三人挂靠在**公司名下，是涉案工程的实际施工人，**公司是违法分包人。**公司仅认可***挂靠其公司承包涉案工程，否认与***、***二人存在挂靠关系。同时，**公司已主张于2012年1月20日与***实际结算，结算款已实际支付。 ***主张自己与***、***是合伙关系，与**公司是挂靠关系，自己挂靠**公司承接工程，再跟***、***一起干工程。自己与**公司在2012年1月20日进行的结算，结算的款项都已经支付了。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，根据双方提交的证据及当庭陈述可以认定**公司在涉案工程中存在出借资质、收取挂靠管理费行为，并非**公司先承包涉案工程后又转包、分包。***、***以建设工程施工合同纠纷起诉**公司主张工程款，需就其与**公司之间就涉案工程存在建设工程施工合同法律关系承担举证责任。***、***既主张***、***、***与**公司为挂靠关系，又以建设工程施工合同纠纷起诉**公司，其主张自相矛盾。**公司仅认可与***系挂靠关系，现有证据无法证明***、***与**公司存在挂靠关系。因挂靠合同与建设工程施工合同对应的合同主体、管辖、权利义务、法律适用等方面有所不同，系不同的法律关系，***、***按建设工程施工合同纠纷案由起诉要求**公司结算工程款、利息，不符合法律规定，一审法院依法驳回其起诉。 据此，一审法院于2023年3月20日裁定：驳回***、***的起诉。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。***、***起诉要求**公司支付挂靠施工工程款，并提交委托书、保证书等证据，其起诉符合法律规定的起诉条件。至于***、***与**公司是否存在挂靠关系或其他法律关系，以及**公司是否应当支付挂靠施工工程款，应进一步查明并作出处理。一审法院裁定驳回起诉处理不当，本院予以纠正。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初7007号民事裁定； 二、本案指令北京市大兴区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　**一 二〇二三年六月三十日 法官助理　**壤 书 记 员　***