某某市东成园林工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁10民终2899号

上诉人（原审被告）：**市东成园林工程有限公司，住所地**市城西街道办事处古格村。

法定代表人：毕庶强，总经理。

委托诉讼代理人：王海迪，山东隆润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘永海，**昀林法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年2月18日出生，汉族，住**市。

委托诉讼代理人：许晓锋，**石岛法律服务所法律工作者。

上诉人**市东成园林工程有限公司（以下简称东成园林公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2020）鲁1082民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东成园林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第八项，发回重审或依法改判；2.由***承担本案一审、二审的案件受理费。事实与理由：一审判决认定事实错误，***受伤的具体经过没有查明，东成园林公司不应当承担赔偿责任。一审判决违反了先裁后审的法律规定，属于程序错误；1.***所述在工作期间受伤证据不足、事实不清。根据法律规定，***应就其主张事实承担举证责任。首先，***所述的受伤经过没有任何证据，***在一审期间也没有提供任何证据证明其受伤的详细经过，无法证明其是在劳动过程中受伤的。一审法院在没有任何证据的情况，认定***在劳动过程中受伤，缺乏事实和法律依据；其次，东成园林公司队长姜福强并没有看到***的受伤经过，发现时***坐在路边，而不是其工作区域，也不是其受伤区域，身边没有手扶拖拉机，***自行挪动脱离了事发现场。事发现场没有任何目击证人，既然是交通事故，***没有报警，也没有打电话给任何人，反而自行转移到路边，与常理不符。所有人都是听***所说经过，属于间接来源；再次，手扶拖拉机右车轮距离驾驶员非常远，东成园林公司对手扶拖拉机进行了实际测量，并向一审法院出示了测量结果，因为前轮距与驾驶座的距离为2100CM，远大于***的身高，前轮不可能挤伤***脚踝。经过东成园林公司对手扶拖拉机多次测量，***的说法不可能发生。2.一审判决程序错误。依照最高院(2010)行他字第10号文件、(2012)行他字第13号文件、山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第526号民事判决书，东成园林公司属于国家法律规定的用工主体，***到东成园林公司开始工作时，没有达到法定退休年龄60周岁，二者之间属于劳动关系。如果***认为在工作期间受伤，首先应当向劳动部门申请工伤，对结果不服后再到法院。***未经过劳动部门处理，直接向法院提起诉讼属于程序错误，违反了先裁后审的法律规定，应当予以驳回。退一步讲，即便如一审法院认定东成园林公司承担责任，其责任比例也不应是70%，***明显存在过错，且破坏了事发现场，以至于无法保存证据查明案件事实，其应承担事故的主要责任。

***辩称，1.***一审已经举证证实其系在为东成园林公司工作期间受伤，虽未提供直接目击证人，但提供了事发时一同打工的工友于长连的录音证据，该录音中于长连亦陈述了东成园林公司干扰其作为证人出庭的事实；结合***一审提交的其与东成园林公司经理姜福强的录音证据中，姜福强与***女婿通话协商赔偿的事实，姜福强一审到庭陈述其安排***与于长连一起干活，并将受伤的***送到医院；证人王某的证言证明了其在下班时听到工友说***受伤的事实；上述证据形成了完整的证据链，***已经完成其举证义务，在东成园林公司未提供证据证明***如何受伤的情况下，应当认定***的主张具有高度盖然性。东成园林公司的上诉请求与理由缺乏事实与法律依据，应予驳回；2.东成园林公司在一审期间答辩称，其不认可与***之间存在雇佣关系或劳动关系，上诉又称，***在东成园林公司工作时未满60周岁，二者属于劳动关系，东成园林公司显然认可***为其工作的事实。既然东成园林公司称双方之间属于劳动关系，东成园林公司应当在一个月内向社会保障部门申请工伤认定，然而其并未申请。***以雇佣关系起诉至法院符合法律规定，一审程序合法。综上，请求驳回东成园林公司的上诉请求，驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.东成园林公司赔偿医疗费31510.52元、误工费18000元（3000元×6个月）、住院伙食补助费2400元（100元×24天）、护理费13680元[（24天＋3个月）×120元]、伤残赔偿金84658元（42329元×20年×10%）、精神损害抚慰金1000元、后续治疗费15000元及鉴定费2860元，以上共计169108.52元；2.由东成园林公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***自2019年1月起在东成园林公司处从事植树等工作，日工资100元。2019年4月6日下午，东成园林公司经理姜福强安排***与另一名工人于长连去浇树，后***受伤，姜福强驾车将***送至山东省文登整骨医院住院治疗24天。***经诊断为右三踝骨折并踝关节半脱位、多发软组织损伤等。出院后，***多次到该院复诊。截止2019年11月23日，***因此事导致住院费、门诊费、医疗器械费等31510.52元。东成园林公司及姜福强均主张上述费用系由姜福强个人为***垫付。2020年2月28日，***自行委托威海鉴通司法鉴定所对其伤情进行鉴定。该鉴定所于2020年3月6日出具鉴定意见书，载明：“1、***的损伤右三踝骨折致右踝关节功能部分丧失构成十级伤残。2、其误工时间为6个月。3、其住院期间24天需要1人陪护，出院后三个月需要1人陪护。4、预计其后续治疗费需人民币15000元左右，或以实际发生为准。”***为此支付鉴定费2860元。东成园林公司对该鉴定意见不予认可，但未能提交相反证据。

***主张其住院期间及出院后系由其女儿王华梅护理，但未能提交护理人员工作情况及收入减少等证据。***自认其当天系无证驾驶的无牌拖拉机。东成园林公司对***主张的受伤过程不予认可，但未能提供相关证据予以证明。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。东成园林公司虽否认与***存在雇佣关系，亦否认***主张的受伤经过，但根据证人王某及姜福强等人的证人证言，事发当天系东成园林公司经理姜福强安排***及案外人于长连从事雇佣活动，当天下班前，姜福强在工作地点附近发现***受伤，在东成园林公司未能提交相反证据的情况下，根据现有证据可以认定***系在从事雇佣活动过程中受伤，故***要求东成园林公司作为雇主承担赔偿责任，理由正当，予以支持。但***作为完全民事行为能力人，工作中无证驾驶无牌拖拉机受伤，其对损害的发生存在一定过错，应自行承担一定责任。综合考虑本案案情，依法酌定东成园林公司应按照70%的责任比例赔偿***合理损失为宜。

东成园林公司及姜福强均认可系姜福强个人为***垫付的医疗费，***主张的医疗费、住院伙食补助费经审查符合法律规定，予以支持。至于姜福强是否向***主张返还垫付款，不属于本案审查内容，当事人可另行处理。***提交的鉴定意见，虽系其个人委托，东成园林公司不予认可，但东成园林公司未能提交相反证据或申请重新鉴定，故对该鉴定意见予以采信。***主张的精神损害抚慰金、误工费、后续治疗费及鉴定费，经审查符合法律规定，依法予以支持。根据鉴定意见，***评残时已满61周岁，故***的伤残赔偿金数额应为80425.1元（42329元×19年×10%）。***主张的护理人员王华梅，在其未能提交护理人员工作、收入减少的证据情况下，酌定***的护理费按照上一年度城镇居民人均可支配性收入计算为宜，即13365元[42329元/年÷365天×24天＋42329元/年÷12个月×3）]。***主张的精神损害抚慰金，理由正当，数额在合理范围内，依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、**市东成园林工程有限公司赔偿***精神损害抚慰金1000元；二、**市东成园林工程有限公司赔偿***医疗费22057.36元（31510.52元×70%）；三、**市东成园林工程有限公司赔偿***住院伙食补助费1680元（2400元×70%）；四、**市东成园林工程有限公司赔偿***残疾赔偿金56297.57元（80425.1元×70%）；五、**市东成园林工程有限公司赔偿***误工费12600元（18000元×70%）；六、**市东成园林工程有限公司赔偿***护理费9355.5元（13365元×70%）；七、**市东成园林工程有限公司赔偿***后续治疗费10500元（15000元×70%）；八、**市东成园林工程有限公司赔偿***鉴定费2002元（2860元×70%）；以上第一至八项共计115492.43元，由**市东成园林工程有限公司于判决生效后十日内给付***。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。九、驳回***其他诉讼请求。案件受理费1841元（系减半收取），由***负担584元，**市东成园林工程有限公司负担1257元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，东成园林公司之委托诉讼代理人就东成园林公司与***之间的关系称其个人认为双方之间系雇佣关系，并认可在本案事发当日东成园林公司确实找***干活了，只是对于具体详情不了解。

本院二审查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是***是否系在东成园林公司雇佣期间受伤、一审认定的责任比例是否合理以及一审程序是否合法。

关于焦点一，东成园林公司一审期间否认与***存在雇佣关系，亦否认***所主张的受伤经过，但其上诉主张***与东成园林公司之间系劳动关系，二审期间其委托诉讼代理人则称双方之间系雇佣关系，事发当日东成园林公司确实找***干活，结合双方当事人关于***工作内容、工作方式及计薪方式的陈述、一审期间王某及姜福强等人的证人证言，应当认定***与东成园林公司之间系雇佣关系，***在事发当日系受东成园林公司雇佣并从事相关工作。另结合***系由姜福强找去为东成园林公司干活、姜福强于事发当天下班前在工作地点附近发现***受伤，并将***送至医院后垫付相关医疗费等情节，在东成园林公司未提交相反证据证实***系工作以外原因受伤的情况下，一审法院根据现有证据认定***系在从事雇佣活动过程中受伤，进而对***要求东成园林公司作为雇主承担赔偿责任予以支持，符合民事诉讼证据认证规则，本院依法予以维持。东成园林公司以手扶拖拉机前轮距驾驶座位的距离远大于***身高为由，主张手扶拖拉机的前轮不可能挤伤***脚踝，进而主张***所述的受伤经过不成立，鉴于手扶拖拉机与其他机动车的驾驶方式并不相同，手扶拖拉机的前轮与驾驶座位的距离与事故是否发生之间并无直接关系，***系有可能在离开驾驶座位操作手扶拖拉机的过程中受伤，故东成园林公司的上述主张不能成立，本院不予支持。

关于焦点二，一审法院以***作为完全民事行为能力人，在工作中无证驾驶无牌拖拉机受伤，对损害的发生存在一定过错为由，综合本案案情，依法酌定东成园林公司按照70%的责任比例赔偿***合理损失，具有事实与法律依据，本院予以维持。东成园林公司关于***明显存在过错，且破坏了事发现场应承担事故的主要责任的主张，依据不足，不予支持。

关于焦点三，东成园林公司以***到东成园林公司开始工作时未达到法定退休年龄为由主张双方之间属于劳动关系，故依法应先经过劳动部门处理，一审法院违反“先裁后审”的法律规定，程序违法，缺乏事实与法律依据，亦与其二审期间陈述矛盾，本院亦不予支持。

综上，东成园林公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2514元，由上诉人**市东成园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董光成

审判员　　郑华章

审判员　　潘　慧

二〇二〇年十月二十八日

法官助理安姣姣

书记员刘珍琪