***、***等合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申236号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1970年2月15日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：***，四川开卷律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1972年9月8日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：聂淑玲，新疆***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国核工业华兴建设有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路79号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京**市政工程有限责任公司，住所地北京市朝阳区小红门***345号。 法定代表人：强兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京国舜律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：奇台县交通运输局，住所地新疆维吾尔自治区奇台县城南新区南二路司法局二楼。 负责人：**，该局局长。 再审申请人***因与再审申请人***及被申请人中国核工业华兴建设有限公司（以下简称华兴公司）、北京**市政工程有限责任公司（以下简称**公司）、奇台县交通运输局合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终1632号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、原审法院认定事实错误。1．华兴公司与**公司应对该案涉工程的未付款项承担责任。一审庭审调查时华兴公司与**公司均认可没有组建自己的项目部，工程的具体施工人员是***、***和***等人。案涉工程系华兴公司总承包之后分段支解分包，华兴公司没有对承包工程进行施工，其将主体工程分包的行为违反法律禁止性规定。***案件、张智红案件均能反映华兴公司与**公司并没有实际参与工程主体施工；2．奇台县交通运输局在本案中应承担责任。原审法院认定“奇台县交通运输局以PPP形式将案涉全部工程发包给华兴公司进行施工，工程的所有费用均由华兴公司承担，且原告与奇台县交通运输局并无合同关系，故被告奇台县交通运输局在本案中不承担责任。”没有事实及法律依据。奇台县交通运输局在本案中没有提供证据证明案涉工程是PPP项目，奇台县交通运输局与华兴公司约定案涉工程所有费用均由华兴公司承担，原审法院不让奇台县交通运输局承担责任错误。***在本案中自认工程款已全部结清没有事实和法律依据，奇台县交通运输局在本案中没有出示相应的证据证明工程款项已经结清，并且新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初2914号案件2019年11月28日庭审笔录载明，华兴公司与**公司均认可尚有1000多万元工程款没有结清，奇台县交通运输局在二审庭审中自认尚有30％工程款没有支付完毕；3．原审法院认定案涉扣款项目事实不清且存在错误。第一，新疆新建联项目管理咨询有限公司作出的新建联签定2021（S-042）工程造价鉴定意见书（以下简称案涉鉴定意见）结论为：无争议部分造价12,250,289元，争议部分造价586,001元。对于争议部分工程量586,001元***已经出示了相应的证据证明由其完成，应予认定。第二，原审法院直接将6,080,000元材料费全部扣除，属认定事实不清、证据不足。案涉鉴定意见中涉及材料费用合计为6,080,000元（2,962,104元＋3,117,896元），***与***签订的《劳务分包合同书》仅涉及扣除钢筋和商混费用，并不涉及其他费用，在实际施工过程中还涉及大量的辅助材料以及现场搅拌的混凝土均由***自行采购，费用也由***支付。案涉鉴定意见中涉及的人工费、机械使用费、间接费、其他工程费、利润等所有的费用均属于***所有，原审法院突破***与***之间签订的协议，扣除该部分费用没有合同依据。第三，***前期向***共计支付了3,430,000元款项，其中有650,000元系用于向案外人订购定型模板的定金，该笔费用***已经支付，且系奇台县交通运输局的资产纳入了新疆驰远天合工程造价咨询有限公司［2018］1043号阶段性工程结算（清算报告）（以下简称结算报告）中。由于订购协议是***签订，现在尚有50余万元的剩余款项未结清。***作为实际施工人没有义务为该笔资产买单。二、原审法院适用法律错误。1．原审法院将华兴公司与**公司违法分包转包整体工程的行为认定为合法有效，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定；2．本案奇台县交通运输局并没有出示相应的证据证明其完成付款义务，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款的规定，与事实不符；3．华兴公司没有组建项目部且未派驻人员，亦没有完成案涉工程主体结构的施工，涉及桥梁部分的施工均由***组成的劳务团队完成，故本案不应适用《中华人民共和国民法典》第七百九十一条之规定。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定提出再审申请。 ***提交意见称，一、华兴公司与**公司签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效，双方都有各自的项目部和管理人员。双方是专业分包关系，华兴公司是建筑工程主体的施工人，并提供工程主材，对整体工程现场和人员进行规范管理。**公司完成主体工程，还负责工程投资、机械、项目管理、材料检测。***通过北京德兴建筑安装有限公司实际管理案涉路桥工程的劳务作业，没有投入资金、主材、机械，也没有对案涉工程项目单独施工。二、***认为案涉工程款已结清没有事实依据。其并非本案实际施工人，不是工程款的权利主体。三、案涉鉴定意见中争议部分造价586,001元工程由**公司完成。鉴定意见中涉及材料费用合计为6,080,000元，***没有提供相应证据证明由其购买，其所称购买大量辅材没有事实依据。综上，请求驳回***再审申请。 **公司提交意见称，***要求**公司承担连带责任没有依据，***不能突破合同相对性向**公司要求支付工程款。 ***申请再审称，一、原审法院未查明***施工案涉工程的行为是专业工程分包还是劳务作业分包。***基于无效的《劳务分包合同书》对案涉工程劳务进行施工。案涉工程主材由华兴公司提供，工程机械由**公司提供，***从***处分包两座大桥的劳务作业，其提供劳动力组织人员施工，接受华兴公司、**公司管理，完成劳务作业分包。双方签订的合同就是劳务分包合同，双方协商就甲方***分包给乙方***劳务工程事宜达成协议，合同条款也是对工程劳务的约定。***在新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初2914号民事案件中，提出支付劳务费508万元的诉讼请求。该案发回重审后，***在新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初1246号民事案件中，变更诉讼请求为支付工程款。***提交的证据并不能证明其完成的是专业工程分包，且***在案涉工程中也只是分包劳务工程，不可能突破分包范围，将专项工程分包给***。二、原审法院认定***是案涉工程实际施工人缺乏证据证明且适用法律错误。首先，***并未提供案涉工程主材，工程主材由华兴公司提供。***主张除了甲供主材外，大量辅助材料和现场搅拌混凝土由其采购，但没有提供采购合同、支付凭证予以证明。其次，***并未提供工程机械，工程机械由**公司提供。根据《工程造价鉴定意见书》载明的建筑安装工程费计算数据表中的细目名称可以看出，案涉工程使用的机械主要涉及起重机、灌装机、搅拌机、挖掘机、压路机、自卸汽车、洒水车、柴油发电机、空气压缩机、变压器、龙门吊等，而***只提供了支付龙门吊的定金回单和证人推断性的证言，无法证明其施工中租赁和提供上述工程机械。该计算数据表还可以看出工程机械需要支付燃料动力费和电费，该费用均由**公司支付，与***无关，进一步证实工程机械均由**公司提供。再次，从现场管理和施工记录来看，华兴公司在施工现场组建自己的项目部，任命项目经理的事实在分包合同以及施工记录上均有体现。**公司也组建了自己的项目部，并委托现场施工管理人员，分别负责施工质量、材料标准、机械资料等，***管理的只是自己的劳务队。最后，***没有提供有关案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料。三、原审法院对***工程劳务款数额认定错误。由于《劳务分包合同》无效，该合同约定计算劳务费的条款不明，***对双方之前确认的大桥队结算书也不认可，最终双方同意按照《工程造价鉴定意见书》进行结算，故本案应当按照鉴定意见书中的人工费定额来结算***的劳务费。案涉鉴定意见结论为：无争议部分造价12,250,289元，争议部分造价586,001元。1．案涉工程的主材是华兴公司提供，***主张购买的辅材数量与金额没有相应的证据证明，因此材料费不应属于***；2．鉴定意见认定无争议部分的机械使用费合计为1,752,781元不属于***。案涉工程机械由**公司提供，**公司也提供了《机械租赁合同》、燃料动力票据等证据证明。***作为劳务作业分包人，没有提供相应证据证明其租赁和提供了工程机械，二审法院将机械使用费认定给***错误；3．鉴定意见认定的无争议部分间接费合计为843,264元不应认定给***。企业管理费和规费两项费用均属于工程造价，不属于劳务费。***不是实际施工人，其作为劳务分包人组建的施工队不具备施工企业资质，没有产生工程管理费用，无权要求企业管理费和规费；4．案涉工程造价综合税率是11％，华兴公司、**公司已经代为缴纳税金。***完成工程劳务，应当承担3％税率的劳务税费，但其一直没有开票缴纳税金；5．案涉鉴定意见中认定无争议部分的利润合计为727,363元不应当属于***。***作为劳务作业分包人，材料费、机械使用费、企业管理费都不属于***，这部分工程造价利润也应扣减；6．***认可扣除机械费91,080元基于其劳务队进行梁场回填时，临时租用**公司的铲车、轮挖、洒水车而发生，与工程造价中的机械使用费无关，原审法院将***租用机械费与工程造价机械费混为一谈，应予纠正；7．案涉工程华兴公司与**公司结算单均按照下浮率9％进行结算，**公司向德兴公司支付劳务费也按照下浮率10％进行结算，***劳务施工结算价款也应当参照上述下浮率执行。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定提出再审申请。 ***提交意见称，华兴公司、**公司、奇台县交通运输局在一审庭审中均确认***实际施工人的身份，认可案涉工程没有其他人进行施工。案涉合同实际是桥梁工程的整体分包，***投入人工、材料、机械以及资金施工，为实际施工人。***关于双方是劳务分包的再审申请理由不能成立。综上，***的再审申请无事实和法律依据，请求予以驳回。 **公司提交意见称，认可***的再审申请理由。 本院再审审查期间，***提交以下证据：证据一，华兴公司向**公司出具的来往询征函一份。拟证明案涉工程目前尚有700余万元工程款未支付。证据二，民事起诉状一份，拟证明***认可***为实际施工人并要求其返还前期投入的资金。经质证，***对证据一的真实性无法核实，对关联性和证明目的不认可，华兴公司与**公司之间的结算与***无关。对证据二的真实性认可，该案经生效判决认定***是实际施工人。**公司对证据一的真实性无法核实，对关联性和证明目的不认可，认为该证据与本案无关。对证据二未发表意见。 ***提交证人**的证言一份。拟证明该证人是加油站负责人，案涉工程机械在其加油站加油，其与**公司签订合同，由**公司向其付款。经质证，***对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，该证人与**公司有利害关系，其陈述内容与本案无关联性。**公司认可该证人证言，**公司确实支付过油款，具体金额不清楚。 本院对***提交的证据一真实性不予确认，对证据二的真实性、关联性予以确认。对***提交的证人**的证言，因**公司认可其与该证人之间存在合同关系，故该证人属于与一方当事人存在利害关系的证人，在无其他相关证据相互印证的情况下，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。故本院对该证据不予采信。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案诉争的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，由此引发的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据***、***的再审申请，本案再审审查的重点为：一、***是否为案涉工程实际施工人；二、案涉工程应付款数额如何认定；三、华兴公司、**公司、奇台县交通运输局在本案中是否应当承担责任。 一、关于***是否为案涉工程实际施工人的问题。首先，住房和城乡建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本案中，***不具备劳务分包企业资质，虽然***与***签订的《劳务分包合同书》名称为劳务分包合同，但根据合同约定***将案涉工程中的两座大桥（K10＋023.5开垦河大桥、K10＋469***大桥）中桥一座即K0＋096半截沟中桥，**一座即K5＋092**分包给***进行劳务施工；分包总价暂定3400万元，根据设计变更增加的工程量相应增加工程总价，无论怎样总价不得低于3400万元等合同内容，该合同系对上述两座桥的工程以3400万元为保底价的固定总价进行分包。该合同无论从当事人的资质，还是从合同约定的施工内容及合同价格分析，都不具备劳务作业分包合同的法律特征，故***与***之间形成的是案涉工程的转包或者违法分包合同关系。结合在案证据，可以证明***为案涉工程实际投入了人力、材料，且投入了资金。一审庭审中，经***申请，各方当事人均同意一审法院对案涉桥梁工程款委托鉴定，亦表明各方均认可***有权收取案涉工程款而非仅收取劳务费。综上，原审法院认定***为案涉工程实际施工人有事实依据，并无不当。 二、关于案涉工程应付款数额如何认定的问题。1．关于材料费。根据***与***签订的《劳务分包合同书》约定，案涉材料由***提供，且***认可***提供了相关材料。案涉鉴定意见关于材料费用的鉴定结论为6,080,000元，故该部分费用应从***工程价款中扣除，***虽主张施工过程中大量辅材及混凝土均由其自行采购，但其未提交相关证据予以证明，故其主张材料费6,080,000元不应扣减的再审申请理由与合同约定不符，且无事实依据；2．关于机械使用费。机械使用费的鉴定结论为1,752,781元，***提供相关证据证明其为案涉工程租赁相关器械，且在案证据并无显示有第三方主张该部分机械费用，原审法院结合***自认应扣除机械费91,080元的事实，认定其应得机械费为1,661,701元（1752781元－91080元）并无不当。***在未提供充分证据的情形下，主张该部分机械使用费不属于***工程款的再审申请理由事实依据不足；3．关于间接费、利润、税金。建设工程的价值是建设工程的整体价值，即建设工程的完整造价。如果合同无效，承包人只能主张合同约定价款中的直接费用，而不能主张间接费用、利润和税金，则承包人融入建筑工程产品当中的间接费、利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系。如前所述，***为案涉工程实际施工人，其组建施工人员，实施了管理行为、产生了管理效果，该部分间接费用是其应得工程款的组成部分，其亦有权获取合理的工程利润。***与***对税金由谁承担并无相关约定，***虽称华兴公司、**公司已代缴税金，但其提供的证据无法证明该笔税金与案涉工程有关，故原审法院未在***工程款中扣减税金并无不当；4．关于定性模板、龙门吊定金。***提供的昌吉市立夫商贸有限公司签订的定作合同因涉及案外公司，不能证明该公司与***有直接关系，且该定作合同中所涉定性模板是否为案涉工程定制，是否与***提供的结算报告中载明的定性模板为同一模板，***应当提供证据予以证明，但***提供的证据并不能证实其该项主张，故***此项再审申请理由事实依据不足；5．关于鉴定结果中争议部分造价。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”案涉争议部分工程量是案涉工程的桥梁防腐工程，系案涉工程签证内容的一部分，***主张该部分工程由其施工，其应当获得该部分工程款，则应当提供相应证据证明，但其未提供能够证明该部分工程由其施工的相关证据证明其主张，且***与***签订的《劳务分包合同书》中也并未约定该争议部分的施工任务，原审法院未将该部分争议工程量对应价款计入***的工程款中，并无不当；6．关于结算价款下浮。依法成立的合同，仅对合同当事人具有法律约束力。***与***签订《劳务分包合同书》并未约定结算价款下浮率，根据合同相对性原则，华兴公司、**公司、德兴公司之间的结算方式与***、***无关，故***此项再审申请理由缺乏合同依据，本院不予支持。 三、关于华兴公司、**公司、奇台县交通运输局是否应当承担责任的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”《劳务分包合同书》系***与***签订，该合同仅对***与***产生约束力，***主***公司、**公司承担付款责任与合同相对性相悖。其次，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，***亦未提供由华兴公司、**公司承担连带责任的法律规定和合同约定，故其主张由华兴公司、**公司承担连带责任或者共同付款责任依据不足。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。故对于转包人和违法分包人将工程再次转包或者分包而形成的多层转包和违法分包关系中的实际施工人，不属于适用司法解释规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的主体范畴，无权要求发包人在欠付工程款范围内承担相应的清偿责任。具体到本案中，根据本案查明事实，案涉工程由奇台县交通运输局与华兴公司签订《工程建设委托协议书》后，华兴公司又与**公司签订《奇台县吉布库镇至吉木萨尔县泉子街公路改建加宽、奇台县半截沟镇至七户乡至**台镇双大门村公路改建PPP项目-道路和桥梁工程施工专业分包合同》，将道路和桥梁工程施工专业分包给**公司施工。之后，***与***签订《劳务分包合同书》约定，由***对案涉工程中的两座大桥等进行劳务施工。根据上述查明事实，***属于多层转包和违法分包关系中的实际施工人，其无权依据司法解释规定要求奇台县交通运输局在欠付工程款范围内承担责任。原审法院驳回***该请求与司法解释规定相符，并无不当。 综上，***、***的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回***、***的再审申请。 审 判 长　　李　李 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年八月三日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　鑫