福建丰达建设发展有限公司、某某工程咨询有限公司等缔约过失责任纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽06民终1号

上诉人（原审原告）：福建丰达建设发展有限公司，住所地福建省漳州市南靖县山城镇荆江路38号，统一社会信用代码913506277242282547。

法定代表人：黄景禧，总经理。

委托诉讼代理人：陈海发，福建南州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜玲萍,福建南州律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:****工程咨询有限公司，住所地福建省漳州市芗城区水仙大街55-1-1号，统一社会信用代码：91350602MA2Y2L253Y。

法定代表人：杨锴，总经理。

委托诉讼代理人：游燕琦，福建瀛贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶枝林，福建瀛贤律师事务所律师。

被上诉人：黄惠正，男，1969年10月25日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

被上诉人：林荣坤，男，1952年1月16日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

被上诉人：***，男，1954年2月3日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

被上诉人：林聪明，男，1948年6月6日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

被上诉人：林蓉君，女，1987年2月16日出生，汉族，住住福建省漳州市芗城区。

上诉人福建丰达建设发展有限公司（以下简称“丰达公司”）因与上诉人****工程咨询有限公司（以下简称“中卓公司”）、被上诉人黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君缔约过失责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰达公司的委托诉讼代理人陈海发、上诉人中卓公司的委托诉讼代理人游燕琦到庭参加诉讼，被上诉人黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丰达公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判中卓公司返还丰达公司招标代理服务费201983元，并自2020年11月26日起至付款之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率记者会资金占用利息。2、本案一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：

一、一审法院对部分事实认定错误，导致适用法律错误。中卓公司在从事代理事项时并未尽到专业代理机构应尽的义务，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实并提供虚假情况，理应承担全部的民事责任。

1、中卓公司明知所谓的“园坑村旧村改造理事会、园坑理事会”的主体并不存在，仍然对外发布招标文件是导致合同无法订立的根本原因。《建设工程招标代理合同》第一部分通用条款第1.4条已明确约定“委托人：指在合同中约定的，具有建设项目招标委托主体资格的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。”中卓公司作为专业代理机构，不可能连基本的合同主体资格都不会审核，而且在合同后面的落款中也均是由案涉的五个自然人签字，可见，中卓公司对招标主体的不合法性存在明知，否则其也不可能由五个自然人作为代表签字。但是，一审法院在事实认定第2点中却认定第三人作为委托人园坑村旧村改造理事会、园坑理事会的授权代表人明显存在未查明事实。

2、中卓公司未按《建设工程招标代理合同》的要求对招标人应履行的义务进行审核，过错责任均在中卓公司。该合同第一部分通用条款第二点的4.2（1）中已明确委托人的义务“向受托人提供本工程招标代理业务应具备的相关工程前期资料（如立项批准手续规划许可、报建证等）及资金落实情况资料”。7.1（3）条中也明确“当委托人提供的资料不足或不明确时有权要求委托人补足资料或作出明确的答复。”可见，对前期材料的审查是中卓公司的权利也是义务。正是由于中卓公司的不作为，导致一法院错误地将中卓公司的义务转嫁给丰达公司，认为“丰达公司系具有相应资质的工程施工单位，其对工程应取得建筑施工许可亦应明知，其在投标过程中对此从未提出异议，未尽其审慎注意义务”。

二、招标代理服务费理应由招标人承担，虽然招标文件表述由中标人支付，但中标人的支付行为实质是替招标人垫付费用，在中标人与招标人无法签订合同的情况下，该费用理应由招标人自行承担，中卓公司应当全额向丰达公司退还费用。

虽然《建设工程招标代理合同》的协议书中明确招标代理报酬由中标人支付，但支付与承担是两个不同概念。《福建省住房和城乡建设厅转发住房城乡建设部办公厅关于取消工程建设项目招标代理机构资格认定加强事中事后监管的通知》（闽建筑函【2018】26号）第四点明确“招标人不得将招标代理服务费转嫁给中标人支付，招标代理服务费约定由中标人支付的，应在招标文件中明确其支付的方式、时间，并在招标控制价的暂列金额中单独列项计算。招标代理机构因违法或工作失误造成招标失败并给招标人造成损失的，应当承担相应赔偿责任。”可见，依照相关规定，招标代理费用实质承担主体是招标人，而不是中标人，中标人仅是一种垫付行为。故中卓公司应全额退还丰达公司垫付的招标代理费用。

综上，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护丰达公司的合法权益。

针对丰达公司的上诉，中卓公司答辩称：一、丰达公司于上诉状中称：“中卓公司在从事代理事项时并未尽到专业代理机构应尽的义务，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实并提供虚假情况，理应承担全部的民事责任”的上诉意见，明显与客观事实不符。

1、丰达公司对于涉案项目建设单位为“园坑村旧村改造理事会、园坑理事会”作为招标人和业主身份公开招投标以及园坑村旧村改造理事会、园坑理事会不具备法人或者其他组织的招标人主体资格等事实是明确知晓，且主动表示愿意参与招投标活动，根本不存在中卓公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实。因为，《招标公告》、《中标候选人公示》、《答疑纪要》等涉案项目信息中卓公司全部在芗城区浦南镇党务公开栏发布了，丰达公司是在了解了所有相关招投标信息后，主动缴交履约保证金，主动且自愿参与投标活动。故现丰达公司以中卓公司未尽到专业代理机构应尽义务，故意隐瞒重要事实并提供虚假情况的上诉理由完全与客观事实相背离，显然系无中生有。

2、本案旧房改造项目的主体事实上是47户业主，而园坑村旧村改造理事会、园坑理事会系由五个代表人黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君组成，五个代表人系47户业主的特别授权代理人主体，且已经过47户业主通过召开的民主议定程序所形成的代理关系，这是符合法律规定的。因此，该五个代表人黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君具有本案的合法主体资格，其签订《招标代理合同》未违反法律规定，丰达公司的上诉理由明显与事实和法律相违背。

3、中卓公司只是招标代理机构，并不是法律专业机构，不可能知晓有公章和代表人的“园坑村旧村改造理事会、园坑理事会”是不具备法律上主体资格的组织，正如丰达公司一个专业的建筑机构在清楚了解了涉案招标人信息、项目信息之后，其也是明知招标人的主体问题，却依旧主动和愿意参加招投标活动，足以说明中卓公司对于主体资格是否符合法律规定并不明知，该主体问题系法律专业问题，普通民众并不一定知晓法律主体适格不适格的问题。因此，本案也就不存在中卓公司故意隐瞒和提供虚假情况的事实。

4、《建设工程招标代理合同》第4.2（1）条规定“向受托人提供本工程招标代理业务应具备的相关工程前期资料”，该内容指的是委托人的义务，而非中卓公司的义务。且，中卓公司已经向丰达公司提供了相关的工程前期资料，例如：《芗城区村庄规划编制三年工作计划的通知》（漳芗政文[2021]39号）以及漳州市芗城区人民政府（漳芗政文[2020]214号）关于《浦南镇园坑村村庄规划（2020－2035）的批复》内容，足以说明浦南镇园坑村于2020年12月30日已经通过了芗城区人民政府关于村庄规划编制的批复文件，说明涉案项目已经依法获得相关部门的审批和立项，是完全符合法律规定的建设项目，也符合《中国人民共和国招标投标法》第九条的规定。至于《代理合同》7.1（3）条规定“当委托人提供的资料不足或不明确时有权要求委托人补足资料或作出明确的答复”，但是丰达公司在收到中卓公司提供的材料之后，从来没有对此材料提出异议。因此，本案不存在丰达公司诉称的违法理由。

二、丰达公司上诉要求本案招标代理费应由招标人承担，明显与法、与理不符。

1、根据《建设工程招标代理合同》第三条的约定：“本工程招标代理报酬：按计价格[2002]1980号文件收费标准的95%计取，由中标人支付”，该合同条款是当事人的真实意思表示，未违反法律规定，理应遵循。

2、丰达公司认为支付和承担是两个不同概念理由完全不能成立，纯属狡辩，在法律上支付和承担属于同一个法律范畴，没有争议可言。且《福建省住房和城乡建设厅转发住房城乡建设部办公厅关于取消工程建设项目招标代理机构资格认定加强事中事后监管的通知》第四条规定：“招标代理服务费约定由中标人支付的，应在招标文件中明确其支付的方式、时间，并在招标控制价的暂列金额中单独列项计算”，上述条款内容是指招标代理服务费可以约定由中标人支付，只需要在合同内容将上述费用单独列项目计费，反观本案的《建设工程招标代理合同》第8.1和9.1条规定，已经按照该法律规定确认了支付方式和时间，以及单独列项目计费了。因此，丰达公司的上诉理由不能成立。

3、根据中卓公司提交的证据来看，中卓公司已经完整、适当地完成招标代理工作，各项手续合法合规，并向丰达公司发送了中标通知书，该招标代理服务费是中卓公司应得的合法收益。现丰达公司提出的事实和理由均与法不符，中卓公司不存在违法招投标情形，其上诉要求招标代理费用全部由招标人支付，于法无据。事实上，本案由于市场原材料涨价，丰达公司认为涉案工程项目无利润可言，甚至可能亏损，想尽各种无理原由单方毁约行为，其已构成严重违约，其无权要求返还招标代理费及赔偿损失、资金占用费等各项诉求。

综上，丰达公司的上诉无事实和法律依据，请求法院驳回上诉，支付中卓公司的答辩意见。

中卓公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回丰达公司的全部诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用全部由丰达公司承担。事实和理由：

一、原审法院认为：“中卓公司作为专业招标代理机构，对第三人就建设工程应当取得建筑工程施工许可的先合同义务未予审核，亦未在招标文件中予以披露未取得建筑工程施工许可的事实，有悖于诚实信用原则，造成丰达公司因信赖合同的成立和有效的信赖利益损失，第三人与中卓公司构成缔约过失”，属于认定事实错误。

（一）中卓公司已经完整、适当地完成招标代理工作，各项手续合法合规。

1、中卓公司作为投标代理机构依法合法、合规地履行了投标行为，在招标程序中先行向丰达公司送达了招标文件，同时，将涉案整体情况在答疑会议中也进行陈述，不存在违法招投标情形。

2、丰达公司是明确知晓涉案工程整体的客观情况后，且主动参与招投标行为的，中卓公司不存在任何过错行为。因为，本案47户业主通过在村、镇政务栏上张贴公告方式进行公开招投标，其农村村民住宅改造项目本无需运用投投标方式进行，但为了保证公正、公平原则，47户业主委托五个代表人签订《招标代理合同》，依法履行招投标程序，丰达公司是自己从政务公告栏上寻得该项目，并依法向五代理人要求参与投标活动，其保证金也依法缴交。在摘得投标公告时，丰达公司作为专业的建筑企业，长年具有建筑经验，对于园坑村旧房改造等事项明确知晓该性质，其仍旧主动愿意参与投标，只是由于中标后市场原材料变化、价格暴涨，本案又是固定工程总价，丰达公司认为没有利润空间，遂不想履行合同，其以各种理由和借口欲图毁约，丰达公司存在严重的违约行为，有违“诚实信用原则”。据此，中卓公司不存在原审法院认定的未尽审慎和告知义务的事实，原审法院认定事实错误。

（二）法律并无明文规定案涉农村个人旧房改造项目依法履行招投标前必须先行取得建设工程规划许可才可进入招投标的法定程序，那么，本案就不应当由中卓公司承担缔约过失责任，一审法院适用法律错误导致判决错误。

1、《中华人民共和国城乡规划法》所适用的范围是规划区，而规划区是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。据此，农村村民住宅改建、翻新并不适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定，而应当适用《福建省土地管理实施细则》第二十五条和《福建省村镇建设管理条例》第十七条。

2、本案的招投标项目不属于《中国人民共和国招标投标法》第九条规定的应该履行审批手续的项目。根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)，“对于不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制”，本案建设资金来源由业主统筹，故不应当属于应该履行审批手续的项目。以及根据《中国人民共和国招标投标法》第三条规定:“在中华人民关和国境进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(效药型基础设施公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，依据该规定只有其所列举的上述项目才需要履行相关审批手续，而本案系农村村民住宅的改建项目不属于上述项目范围，无需审批。

二、中卓公司作为案涉项目的招投标代理机构，已全面履行本案中招标代理合同约定的招投标程序本身并不存在任何过错。因此，一审法院判决中卓公司承担缔约过失责任于法无据。

本案的争议焦点在于案涉招投标项目是否履行审批手续。事实上，本案的招投标项目已经履行审批手续。因为，根据漳州市芗城区人民政府发布的通知《芗城区村庄规划编制三年工作计划》(漳芗政文[2021]39号)以及漳州市芗城区人民政府(漳芗政文[2020]214号)关于《浦南镇园坑村村庄规划(2020-2035)的批复》内容，足以说明浦南镇园坑村于2020年12月30日已经通过了芗城区人民政府关于村庄规划编制的批复文件，说明涉案项目已经依法获得相关部门的审批和立项，是完全符合法律规定的建设项目，也符合《中国人民共和国招标投标法》第九条的规定，不存在一审法院认定的违法理由，一审法院判决错误。

三、一审法院判决中卓公司连带承担缔约过失责任缺乏法律依据。本案第三人作为案涉合同的实际权利人、委托人，且在一审中作为有独立请求权第三人，理应由其承担责任。

根据我国法律规定，存在八种承担连带责任的情形：①因保证而承担的连带责任；②合伙(包括合伙型联营)中的连带责任；③因代理而承担连带责任；④因共同侵权而承担的连带责任；⑤因共同债务而承担的连带责任；⑥因产品不合格造成损害，产品的生产者、销售者承担的连带责任；⑦因出借业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书而承担连带责任；⑧企业法人分立后对原有债务的承担以及开办企业有过错而产生的连带责任。上述法律规定意味着，判决连带责任必须是法定的八种情形之内，但本案的案件事实与法律规定的连带责任无一关性，而一审法院判决中卓公司对原审第三人的过错行为承担的连带责任于法不符，明显错误。因为，本案第三人作为合同最终权利义务的承受人，是本案的有独立请求权第三人，且第三人有到庭参与审理和抗辩，一审法院理应在本判决中明确原审第三人应承担的法律责任，而非判由中卓公司来承担连带责任，这变相地增加了中卓公司的讼累。

四、一审法院酌定由丰达公司自行承担30%责任，但并未将案涉50万元履约保证金一并列入该范围内，遗漏判决50万元案涉履约保证金应当由丰达公司共同承担30%的责任，一审法院判决中卓公司须全额返还履约保证金，确属判决错误。

一审法院认定：“丰达公司系具有相应资质的工程施工单位，其对工程应取得建筑工程施工许可证亦应明知，其在投标过程中对此从未提出异议，未尽其审慎注意义务，其对合同不成立亦应当承担相应的责任，一审法院酌定丰达公司自行承担30%责任”。既然一审法院认为丰达公司对于合同的未成立也同样存在过错，但遗漏判决50万元案涉履约保证金也应当由丰达公司共同承担30%的责任。因为，若合同一方当事人对于合同的不成立存在过错，其应当承担相应的责任；若双方均存在过错，则须按各自的过错承担责任。而履约保证金的目的在于担保合同的履行，基于公平公正原则，在丰达公司对于合同的不成立也存在过错的情况下，履约保证金也应当由丰达公司共同承担30%的责任。因此一审法院不合理地进行责任分配，遗漏50万元保证金也应当一并列入丰达公司30%责任范围内，确属判决错误。

五、案涉项目在中卓公司履行招投标行为之前根本无需事先办理建筑工程施工许可证，原审第三人在招投标项目公开前是否办理建筑工程施工许可证并不是履行招投标程序的前置义务。因此，一审法院认定中卓公司构成缔约过失，明显于理，与法不符。

1、本案中，原审第三人是否取得建设工程施工许可证并不属于招投标程序范围，更不是中卓公司的法定义务。因为，涉案项目只有先行进行招投标以后，丰达公司中标且领取了中标通知书，主动与原审第三人签订正式的《建设工程施工合同》，依法缴纳了履约保证金，才可以依据上述材料向建设部门申请取得建设工程施工许可证。申领建设工程许工许可证是依据原审第三人和丰达公司的申请取得，只要具备上述材料就可以取得建设工程施工许可证，并非未能取得。

2、本案招投标程序是前置程序，而向建设部门申请建设工程施工许可证则在招投标程序履行完毕之后。因此，目前未取得建设工程施工许可证并不影响招投标程序的进行，丰达公司可在中标后依照法律规定的材料向建设部门申领。因此，一审法院并未查清案件事实，错误地将案涉项目的后置合同义务当做前置义务，严重与事实相违背。

3、中卓公司仅是本案招投标项目的代理人，办理建设工程许可证并不是中卓公司的义务，一审法院将本不属于中卓公司的义务强加给中卓公司，判决中卓公司承担缔约过失责任并没有事实和法律依据。因为，我国《招投标法》的规定并无要求作为项目的招投标代理机构必须要将业主是否依法取得建设工程施工许可证作为招投标代理机构的法定义务提前在相关招标程序中进行发布信息，一审法院判决适用法律明显错误。

4、丰达公司对于原审第三人在招投标前没有取得建设工程施工许可证是明知的，但其仍旧愿意参与项目的招投标，其应当为自己的行为承担全部的法律责任。

针对中卓公司的上诉，丰达公司答辩称：中卓公司未尽到专业代理公司的职责，而且在案涉工程的代理过程中，明知是不具备法定招标条件的项目，为了获取代理费用而一再对相关事实进行隐匿，其应承担全部过错责任。

1、招标代理需要一定的专业技术，故中国招标投标协会编制《招标采购代理规范》来规范招标采购代理机构及其从业行为。但在案涉项目的招标过程中，中卓公司却违反了相关的条款，存在过错。该规范第5点业务承接与招标准备第5.1.1已规定“招标代理机构应在业务承接前，充分了解委托招标项目的相关信息，不得承接明显无法满足法定招标条件的招标项目……”第5.3.1“招标代理机构应充分了解招标人基本情况及委托招标事项，及时从招标人处获取依法实施和顺利开展招标项目所需的相关基础资料和信息，主要包括：（1）招标项目前期工作完成情况及相关资料和证明文件（如立项批复、招标内容核准意见、规划许可等）；”第5.4.1“招标代理机构应依据获取的项目信息和基础资料，合理判断委托招标项目是否已经具备必要的招标条件。”可见，案涉工程的建设工程规划许可是基础资料之一，也是重要的资料，缺乏规划许可已经导致项目不具备招标条件，而中卓公司却对此视而不见。

2、中卓公司在发现存在过错的情况下，不是积极进行补救，而是一再将不具备招标条件项目的招标进行积极推进，从而导致本案的产生，其主观明显存在恶意。《招标采购代理规范》的工程分则第5.4落实招标基本条件5.4.2“依法必须招标的工程施工招标项目，至少满足以下必要条件方可招标：（1）招标人已经依法成立；”但是，与中卓公司签订《工程建设项目招标代理协议书》的主体却是根本不存在的“园坑村旧村改造理事会、园坑理事会”，可见，对主体的审核是中卓公司的义务。退一步说，即使一开始中卓公司未注意到该主体的问题，但在2020年10月16日的招标文件中规定投标保证金提交的户名为漳州市芗城区浦南镇园坑村民委员会，但在2020年10月23日承诺函中“因我方原因未设立招村保证金专户，现委托****工程咨询有限公司代收本招标项目以电汇或银行转帐的形式递交的投标保证金。”中卓公司不仅未及时暂停招标，反而配合不存在的招标人继续推动招标进程。《招标采购代理规范》通则5.4.3“招标代理机构发现招标项目尚不具备招标条件的，应及时告知招标人，说明原因和进一步落实相关招标条件的工作建议，并保留相关记录。”可见，中卓公司在招标过程中存在种种违规行为才导致案涉工程施工合同的不成立，中卓公司应承担全部过错责任。

3、丰达公司作为投标人，依据法律法规和行业标准，信赖中卓公司作为专业机构的招标代理项目合法并进行投标，在此过程中并不存在任何过错。进行公开招投标的项目依照相关规定必须是合法项目，故丰达公司无需对该项目是否具备招标条件进行审核，无需对案涉项目是否具有建设工程规划许可进行审核。而且招标公告是在漳州市芗城区浦南镇人民政府公示栏、漳州市××坑村民委员会公示栏上发布，投标保证金的缴交户名为漳州市芗城区浦南镇园坑村民委员会，故丰达公司基于对政府公信力的信任，也无需对项目的合法性进行质疑。在丰达公司并无任何过错的情况下，并不需要承担30%责任，而且50万元履约保证金并不是任何一方的损失，而是丰达公司暂时付至中卓公司帐户。依据《合同》第58条之规定，中卓公司应当予以返还。

综上所述，由于中卓公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实即案涉项目无建设工程规划许可证而不具备招标条件，提供虚假情况即招标人“园坑村旧村改造理事会、园坑理事会”主体并不存在才引发本次纠纷，其应自行承担全部损失，并按法律规定全额返还丰达公司所支付的全部费用。请求二审人民法院依法驳回中卓公司的上诉，支持丰达公司的上诉请求。

被上诉人黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君未到庭参加诉讼，亦未针对丰达公司和中卓公司的上诉提交书面答辩意见。

丰达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中卓公司返还丰达公司投标保证金50万元及资金占用利息，利息自2020年11月7日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。2.判令中卓公司返还丰达公司招标代理服务费201983元及资金占用利息，利息自2020年11月26日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。3.判令中卓公司赔偿丰达公司经济损失10700元，其中：⑴购买招标文件费1500元；⑵投标文件制作费3000元；⑶专家评审费2200元；⑷建标费4000元。4.本案的诉讼费、保全费用等诉讼费由中卓公司承担。

一审法院认定事实：1.2020年7月18日，漳州市芗城区浦南镇园坑村47户被征迁户召开园坑村旧村改建理事会扩大会议，会议同意共同委托园坑村旧村改建理事会（园坑理事会）组织浦南镇园坑村乡村振兴旧村改建工程项目（1#-9#楼）施工对外委托招投标及项目后续建筑监督事宜，由监委会负责对理事会的工作进行全程监督。

2.2020年10月12日，黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君作为委托人园坑村旧村改造理事会、园坑理事会的授权代表人与受托人中卓公司就浦南镇园坑村乡村振兴旧村改造工程（1#~9#楼）签订《工程建设项目招标代理协议书》，约定委托人委托受托人为该工程的施工招标代理机构，承担本工程的招标代理工作，工程招标代理报酬按计价格（2002）1980号文件收费标准的95%计取，由中标人支付。合同除上述授权代表人签名捺印外同时加盖园坑理事会印章。

3.2020年10月16日，中卓公司发出浦南镇园坑村乡村振兴旧村改造工程（1＃~9＃楼）招标公告，载明（摘要）：⑴本招标项目建设单位为园坑村旧村改造理事会、园坑理事会，建设资金来源由业主统筹，本项目具备招标条件，现对访项目的施工进行公开招标。⑵工程建设地点：漳州市芗城区浦南镇园坑村，圣王大道西侧；工程建设规模：总建筑面积32423.69㎡，地上建筑面积32423.69㎡：1＃楼4197.12㎡，地上6层（无地下室）；2＃楼2822.95㎡，地上6层（无地下室）；3＃楼3323.23㎡，地上7层（无地下室）；4＃楼3323.33㎡，地上7层（无地下室）；5＃楼3323.23㎡，地上7层（无地下室）；6＃楼3066.33㎡，地上7层（无地下室）；7＃楼4983.02㎡，地上7层（无地下室）；8＃楼4197.12㎡，地上6层（无地下室）；9＃楼3187.46㎡，地上5层（无地下室）。本工程属于住宅小区或建筑群体工程中型规模工程范围内，二级注册建造师可担任中小型工程项目负责人。⑶招标控制价（即最高投标限价）：预算审核价54645278元（含暂列金）。⑷质量要求：符合国家现行《工程施工质量验收规范》要求的合格标准。⑸凡有意参加投标者，请于2020年10月16日至2020年10月22日，向中卓公司购买招标文件及相关资料，如需图纸另行购买，售后不退。⑹投标保证金提交的时间2020年11月6日12：00前，投标保证金提交的方式：现金形式（电汇或银行转账），户名漳州市芗城区浦南镇园坑村民委员会。⑺投标文件递交的截止时间2020年11月9日9：30。⑻本次招标公告同时在漳州市芗城区浦南镇人民政府公示栏、漳州市××坑村民委员会公示栏上发布。

4.2020年10月21日，丰达公司向中卓公司购取该招标工程的招标文件等相关资料，花费1500元。

5.2020年10月23日，园坑理事会以建设单位名义出具承诺函，载明：我单位为浦南镇园坑村乡村振兴旧村改造工程（1#~9#楼）的招标人，因我方原因未设立招标保证金专户，现委托****工程咨询有限公司代收本招标项目以电汇或银行转账的形式递交的投标保证金。我单位郑重承诺，切实保障本投标保证金款项的安全，并按照招标文件的规定及时退还投标保证金。受委托机构未按规定退还保证金的，由我单位依法承担其相关法律责任。同时出具答疑纪要，确定中卓公司收取投标保证金帐户账号。

6.2020年11月5日，丰达公司向中卓公司支付投标保证金50万元。

7.2020年11月25日，招标人园坑理事会（委托代理人黄惠正）与招标代理人中卓公司共同向丰达公司发出中标通知书，中标价48995242.62元（含暂列金260万元），告知中标人在收到中标通知书后7天内，应派代表与招标人联系，商讨签订合同事宜，在此之前按招标文件规定向招标人提交履约担保。丰达公司与园坑理事会至今未就涉案工程签订合同，也未提交履约担保。

8.2020年11月25日，丰达公司向中卓公司转账支付208000元，另微信转账支付183元，其计208183元。双方当事人确认其中招标代理费201983元。余款6200元，丰达公司主张系用于支付专家评审2200元，监标费4000元。丰达公司主张另支付招标文件制作费3000元，未提供相应证据。

9.2020年12月30日，漳州市芗城区人民政府发布漳芗政文（2020）214号关于《漳州市芗城区浦南镇园坑村村庄规划（2020-2035）》的批复，载明（摘要）：漳州市芗城区浦南镇人民政府：你镇《关于申请批准的请示》收悉，经研究，现批复如下：一、原则同意《漳州市芗城区浦南镇园坑村村庄规划（2020-2035）》，你镇要根据批复后的村庄规划组织实施，合理安排建设用地。二、规划中涉及的道路、绿地、基础设施、文物保护、河流水系等各项强制性内容的用地标准、用地布局等必须按有关规定严格组织实施，各项设施要有计划，有步骤地分期进行建设。三、经批准的村庄规划是农村建设用地规划管理的依据，你镇要加大力度宣传村庄规划，加强对村庄建设规划实施的管理，引导农村建房遵循村庄建设规划。你镇要在区自然资源局、住房和城乡建设局等有关部门监督指导下，严格按村庄建设规划进行建设，维护城乡规划的严肃性。第三人于诉讼过程中提供漳州市芗城区浦南镇园坑村村庄规划（2020-2035）近期建设规划图，规划图记载新村居民安置点项目工程量用地约9192平方米，27栋，总建筑面积约13509平方米。

10.2021年3月29日，漳州市芗城区人民政府发布漳芗政文（2021）39号关于印发《芗城区村庄规划编制三年工作计划》的通知。通知载明（摘要）：我区三年内需完成20个村庄的规划编制，其中浦南镇园坑村属于聚集提升中心村庄的重新编制村庄，并已于2020年12月底通过了芗城区人民政府关于村庄规划编制的批复文件。我区现有一个乡村振兴“串点连线成片”试点，即浦南镇“乡村振兴”综合项目。该项目从2020年10月份开始实施了，涉及农村人居环境综合整治、村容村貌改造、农村公共服务配套项目以及村庄（包括浦南镇园坑村、双溪村、松洲村等14个村庄）“串点连线成片”规划等相关工作，建设时限为30个月。

11.涉案工程至今未取得建设工程规划许可证。

一审法院认为，缔约过失责任指当事人在订立合同过程中，因违背诚信原则而给对方造成损失的赔偿责任。其成立需具备下列条件：缔约人违反了以诚信为基础的先合同义务；违反先合同义务的行为给对方造成了损害；相关行为与损害间有因果关系；行为人有过失。本案主要争议焦点是中卓公司应否承担缔约过失责任。对此，该院予以查明、分析并认定如下：根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，建设工程规划许可证是有关建设工程符合城乡规划要求准予进行施工建设的法律凭证，没有建设工程规划许可证，或者没有按照建设工程规划许可证进行开发建设的项目是违法建设。本案中，涉案工程有别于在使用原有宅基地上进行农村村民住宅翻修、翻建工程。根据《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定，投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的建筑工程，需要办理建筑工程施工许可证。即农民在宅基地上翻建住宅如果金额或者面积超过上述标准，在根据各省规定核实是否需要取得乡镇政府颁发的乡村建设规划许可证之外，还需要向房屋所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。根据本案招标公告及中标通知书确定的中标价及建筑面积，涉案工程依法应当申领建筑工程施工许可证。即使依据中卓公司及第三人提供的漳芗政文（2020）214号文件，芗城区人民政府也指出经批准的村庄规划是农村建设用地规划管理的依据，要在区自然资源局、住房和城乡建设局等有关部门监督指导下，严格按村庄建设规划进行建设，维护城乡规划的严肃性，可见，政府部门通过的村庄规划不能等同于建筑工程施工许可，涉案工程依法应当申领建筑工程施工许可证。至本案法庭辩论终结前，涉案工程仍未取得建筑工程施工许可证，丰达公司因此拒绝与第三人就涉案工程签订建设工程施工合同，于法有据。丰达公司经招投标中标本案建设工程，双方已建立信赖关系，丰达公司未与第三人订立建设工程施工合同，双方之间合同未成立系因第三人未取得建设工程的建筑工程施工许可，中卓公司作为专业招标代理机构，对第三人就建设工程应取得建筑工程施工许可的先合同义务未予审核，亦未在招标公告中予以批露未取得建筑工程施工许可的事实，有悖诚实信用原则，造成丰达公司因信赖合同的成立和有效的信赖利益损失，即丰达公司已就此支出的相关费用损失，第三人与中卓公司构成缔约过失，第三人与中卓公司应连带承担缔约过失责任，丰达公司有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，现丰达公司仅请求中卓公司承担责任，于法有据。同时，丰达公司系具有相应资质的工程施工单位，其对工程应取得建筑工程施工许可亦应明知，其在投标过程中对此从未提出异议，未尽其审慎注意义务，其对合同不成立亦应承担相应的责任。本案丰达公司诉求的损失包含投标保证金50万元、招标代理服务费201983元、购买招标文件费1500元、投标文件制作费3000元、专家评审费2200元、建标费4000元，其中：丰达公司主张其支付招标文件制作费3000元，未提供支付凭证予以证明，本院不予认定。购买招标文件费1500元、专家评审费2200元、建标费4000元属于丰达公司寻求合同订立机会的成本支出，不属于其信赖利益损失。关于投标保证金，其作用系为保证招投标工作的顺利开展，招标人在招标文件中未约定不予退还的条件。根据《招标投标法实施条例》第35条第2款“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”的规定，及《招标投标法实施条例》第74条针对招标文件要求提交保证金的规定，当中标人或投标人发生以下情形时，招标人不退还其投标保证金，若给招标人造成的损失超过投标保证金额的，还应该赔偿超过投标保证金额部分的费用：1．中标人拒绝按招标文件、投标文件及中标通知书要求与招标人签订中标合同。2．中标人或投标人要求修改、补充和撤销投标文件的实质性内容或要求更改招标文件和中标通知书实质性内容。3．中标人拒绝按招标文件约定时间、金额、形式提交履约保证金。本案中，丰达公司不存在投标截止后撤销投标文件的行为；丰达公司未与第三人签订中标合同系因第三人未就涉案工程取得建筑工程施工许可，因此，第三人占有丰达公司交纳的投标保证金于法无据，应予返还。因第三人委托中卓公司代为收取投标保证金，可由中卓公司直接返还给丰达公司。关于招标代理服务费，如前述各方当事人对合同不成立应承担相应责任的理由，丰达公司已支出的招标代理服务费201983元应由丰达公司、中卓公司、第三人各自承担相应责任，该院酌定由丰达公司自行承担30%责任，即60594.9元，中卓公司与第三人连带承担70%责任，即141388.1元。丰达公司依法请求连带责任人中卓公司承担责任，因此中卓公司与第三人连带承担的责任由中卓公司先行承担。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第3条关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，该院也是根据涉案工程至本案法庭辩论终结前仍未取得建筑工程施工许可证的事实，认定丰达公司因此拒绝与第三人就涉案工程签订建设工程施工合同于法有据，因此丰达公司主张中卓公司自2020年11月7日起计付投标保证金的资金占用利息，自2020年11月26日起计付招标代理服务费的资金占用利息，理由不能成立，中卓公司应自丰达公司提起本案诉讼之日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付资金占用利息。

综上所述，该院认为，中卓公司应当返还丰达公司投标保证金50万元，并自2021年5月19日起以50万元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付资金占用利息；中卓公司应当返还丰达公司招标代理服务费141388.1元，并自2021年5月19日起以141388.1元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付资金占用利息，丰达公司该部分诉讼请求合法，应予支持，余诉讼请求，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第五百条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零五条规定，判决：一、****工程咨询有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还福建丰达建设发展有限公司投标保证金500000元，并自2021年5月19日起至付款之日止以500000元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付资金占用利息；二、****工程咨询有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还福建丰达建设发展有限公司招标代理服务费141388.1元，并自2021年5月19日起至付款之日止以141388.1元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付资金占用利息；三、驳回福建丰达建设发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费11060.1元，适用简易程序减半收取计5530.05元，由****工程咨询有限公司负担5107元，由福建丰达建设发展有限公司负担423.05元；案件申请费4083.41元，由****工程咨询有限公司负担3727元，由福建丰达建设发展有限公司负担356.41元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点是：1、中卓公司是否应当退还丰达公司投标保证金50万元及相应的利息；2、中卓公司应否退还丰达公司招标代理服务费及具体金额。对此，本院分析认定如下：

一、关于中卓公司应否退还丰达公司投标保证金50万元及相应利息的问题

本院认为，中卓公司应当退还丰达公司投标保证金50万元。理由如下：本案案涉招标公告及中标通知书对于投标保证金并未明确不予退还的条件，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定的“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”以及第七十四条规定的“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。”丰达公司并不存在投标截止后撤销投标文件的情形，其不与被上诉人黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君签订中标合同系案涉工程未取得建设规划许可证以及作为招标人的园坑理事会主体并不存在。因此，丰达公司缴交的由中卓公司代为收取的投标保证金50万元，应由中卓公司予以返还。中卓公司上诉主张丰达公司缴交的50万投标保证金应按各自过错比例予以分配无须全额返还，无相应的法律依据，本院不予支持。

二、关于中卓公司应否退还丰达公司招标代理服务费及具体金额的问题。

本院认为，中卓公司未与招标人签订招标合同的理由系案涉招标工程未取得建设规划许可证以及作为招标人的园坑村旧村改造理事会、园坑理事会主体并不存在。经查，案涉园坑村旧村改造工程在发布招标公告时和丰达公司中标后直至一审判决之前确实尚未取得建设规划许可证，且在丰达公司中标通知书上盖章的园坑理事会并未进行备案登记，该主体并不存在，系由被上诉人黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君作为代表人，丰达公司据此不与被上诉人黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君签订建设工程施工合同，于法有据。中卓公司作为招标代理机构，对案涉招标工程的建设规划许可证是否取得及招标人的主体未予以审核，存在一定的过错，而丰达公司在投标过程中并未就此提出异议，未尽审慎注意义务，也应承担一定的过错责任。因丰达公司支付的招标代理服务费系由中卓公司收取，因此，一审对于丰达公司支付的招标代理服务费根据各自的过错程度酌情判决由丰达公司承担30%即60594.9元，由中卓公司承担70%即141388.1元并无不当，可以维持。但一审以案涉招标工程未取得建设工程施工许可证为由作为丰达公司未签订招标合同的理由不当，二审予以纠正；一审认定中卓公司与被上诉人黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君承担连带责任，因丰达公司请求中卓公司承担责任，故中卓公司与被上诉人黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君的连带责任由中卓公司先行承担亦不当，二审予以纠正。丰达公司上诉主张全额退还招标代理服务费和中卓公司上诉主张其已全面履行招标代理合同义务不存在任何过错，无需退还招标代理服务费，均缺乏事实依据，不能成立，本院均不予采纳。

综上，丰达公司与中卓公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。被上诉人黄惠正、林荣坤、***、林聪明、林蓉君未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14543.74元，由上诉人福建丰达建设发展有限公司负担4329.74元，上诉人****工程咨询有限公司负担10214元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹跃光

审 判 员　林　莉

审 判 员　王梓聪

二〇二二年二月二十五日

法官助理　张阿娇

书 记 员　黄晓丹

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。