某某（福建省）建设工程有限公司与某某追偿权纠纷一审民事判决书

福建省**市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0781民初2527号 原告：**（福建省）建设工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华亭镇山牌村**。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建湄海律师事务所律师。 被告：***,男，1959年10月25日出生，汉族，住**市。 委托诉讼代理人：***，福建则刚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，福建则刚律师事务所实习律师。 原告**（福建省）建设工程有限公司与被告***追偿权纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**（福建省）建设工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **（福建省）建设工程有限公司（以下简记**公司）向本院提出诉讼请求：1.***立即向**公司支付因钢罩棚修复而支付给中央储备粮**直属库有限公司的修复费用203039元和损失67613.15元，以及以这些款项为基数自2020年7月9日起至还清欠款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（暂计至起诉之日利息为1476.18元）；2.***立即支付给**公司因中央储备粮**直属库有限公司钢罩棚修复一案而支出的案件受理费2679.50元、鉴定费82723元和保全费1873元，以及以这些款项为基数自2020年7月9日起至还清欠款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（暂计至起诉之日利息为人民币476元）。事实和理由：**公司原名为“福建**建设工程有限公司”，2020年3月27日更名为“**（福建省）建设工程有限公司”。2009年，中央储备粮**直属库有限公司（以下简记中储粮**公司）需要在库区新建仓间四座钢罩棚，***以**公司的名义承接其中的3#、4#钢罩棚施工工程，***业已领取相应的工程款。后因中储粮**公司发现四座仓间钢罩棚出现质量问题，遂于2019年3月22日向**市人民法院提起诉讼，要求**公司承担修复费用、经济损失等责任。2020年6月1日，**市人民法院作出（2019）闽0781民初907号民事判决书，判令**公司向中储粮**公司支付钢罩棚修复费用203039元、损失67613.15元，并判令**公司承担案件受理费2679.5元、鉴定费82723元和保全费1873元。此后，**公司依法履行（2019）闽0781民初907号民事判决书所确定的义务。综上，**公司认为：***系涉案3#、4#钢罩棚工程的实际施工人，其对所施工的工程出现质量问题理应承担全部责任。因此，**公司特此提起诉讼，望判如所请。 ***辩称：1.答辩人不应当承担责任。依据《建筑法》第六十六条、《建设工程施工合同解释（二）》第四条的规定，在工程质量争议纠纷中，被挂靠人与挂靠人对外承担连带责任。在案外人中储粮**公司诉**公司建设工程施工合同纠纷一案中，答辩人曾作为第三人参与诉讼。在此案中，中储粮**公司与**公司均放弃要求答辩人承担责任，故**市人民法院没有判决答辩人承担责任。答辩人认为，在答辩人参与前案诉讼的情况下，中储粮**公司及**公司均放弃要求答辩人承担责任，而**市人民法院也没有判决答辩人承担责任，故在该判决生效后，答辩人已终局地免除了全部赔偿责任。**公司不应反悔，要求答辩人承担赔偿责任；2.退一步说，假使答辩人要承担责任，也不应当承担全部责任。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用的观点，被挂靠人与挂靠人赔偿后的全部责任可以看作按份责任。按份责任，即按过错比例分担责任。即使抛开前述放弃追责不谈，要答辩人承担责任，答辩人也只须与**公司按照各自过错分担责任。涉案工程纠纷中，**公司存在诸多过错。首先，**公司积极参与挂靠行为，违法提供公司资质；其次，**公司收取了大量工程款并从中违法取得管理费；再次，对本案涉及有问题工程，**公司未经检测推进竣工验收并向中储粮**公司出具“工程质量保修书”；再次，中储粮**公司曾三次致函**公司，要求确认加固事宜，**公司一方面从未回复过中储粮**公司提出的要求，另一方面也从未通知答辩人处理，致使事情无端拖延，产生加固设计费、招标咨询费等多余赔偿，最终中储粮**公司起诉原告以诉讼方式解决纠纷，又产生了保全费、鉴定费、诉讼费；**公司作为专业公司本可和***以及中储粮**公司共同确认修复等费用，避免产生一些不必要的费用。综上，**公司应当自行承担至少半数责任，答辩人应相应减轻责任。另原告主张利息费用也没有法律依据。综上所述，请求法院依法裁决。 **公司为证明其主张向本院提交了四组证据： 证据1.营业执照、企业名称变更核准通知书、法定代表人身份证及身份证明书各一份，拟证明**公司主体情况； 证据2.（2019）闽0781民初907号民事判决书一份，拟证明1.***的主体情况；2.***系中储粮**公司在库区新建的3#、4#钢罩棚工程的实际施工人；3.因3#、4#钢罩棚工程存在质量问题，**市人民法院判令原告向中储粮**公司支付钢罩棚修复费用203039元、损失67613.15元，并判令原告承担案件受理费2679.50元、鉴定费82723元和保全费1873元； 证据3.生效证明书一份、诉讼费发票、收款收据、转账凭证等（共8页），拟证明（2019）闽0781民初907号民事判决书已生效，且**公司已全部履行完该判决书所确定的义务； 证据4.***的询问笔录一份（2页），拟证明***系中储粮**公司在库区新建的3#、4#钢罩棚工程的实际施工人，且相关的工程款其全部领走；同时证明3#、4#钢罩棚工程***积极参与，工程出现问题之后，***已经知晓，却怠于履行修复义务。 ***质证认为，原告所举上述证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2、3、4的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明对象有异议。原告的证据2，第一、该判决书第6页认定，原告向中储粮**公司出具了“工程质量保修书”，保证工程质量合格，***修责任；且中储粮**公司分四笔付清工程款，其中中储粮**公司于2012年9月26日、2012年11月16日共将358000元工程款汇入原告账户。所有需要加盖**公司印章的材料，都有原告加盖的印章。以上事实说明了原告是积极参与挂靠施工，应当认定原告和***是共同施工人；第二、判决书第7页认定，中储粮**公司曾三次致函原告，要求其履行保修书确认的义务，但原告无故拖延，致使中储粮**公司产生加固设计费、招标咨询费等诸多费用，而这些费用本无需产生；加固设计费、招标咨询费的产生，与**公司拒不回复中储粮**公司有直接关系，是原告自身造成的损失，与***无关；证据3，这些款项都是原告主动向中储粮**公司支付或向法院支付的费用，没有***的签章确认。其中设计修复这块没有通知***，也没有要求***承担责任，与***无关，不应由***承担。对证据4，原告说***有到仓库现场看过，原告有义务要求***对钢罩棚修理维护，同时有义务与中储粮**公司对接相关问题，但是原告都没有履行这些义务；同时需注意的是笔录有体现（1）参与投标的资质证书都是原告提供给***的；（2）原告领取了工程款并从中提取了管理费；（3）竣工验收材料所需加***的全部都是由原告加盖的。说明原告积极参与挂靠关系。 本院认为，被告***对原告所举四份证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。 被告***未提供证据。 本院经审理认定事实如下：2009年，中储粮**公司需要在库区新建仓间四座钢罩棚，中储粮**公司遂委托福建省粮食工程设计院设计1#、2#、3#、4#钢罩棚（现仓号XX#、XX#、XX#、XX#），设计合理使用期限为50年。后经招投标程序，确定**公司【原为福建省**建设工程有限公司，2020年3月27日变更为**（福建省）建设工程有限公司】为3#、4#钢罩棚工程的施工单位。1#、2#钢罩棚由其他公司施工。2012年7月13日，中储粮**公司与**公司双方就3#钢罩棚和4#钢罩棚工程分别签订了《建设工程施工合同》两份。合同签订后，工程现场施工由***实际施工，施工完毕后交付中储粮**公司使用。经工程造价审核，最终审定3#钢罩棚造价为241549元、4#钢罩棚造价为301363元，合计542912元。中储粮**公司陆续分四笔付清了工程款，分别为2012年8月21日，转入***在中国农业银行的账户10万元；2012年9月26日，转入**公司**分公司在中国工商银行的账户158000元，**公司**分公司向中储粮**公司出具了等额收款收据一张；2012年11月16日，转入**公司**分公司在中国工商银行的账户20万元；2014年7月11日，依据***提供的**公司同意将工程款转给***的《授权委托书》，转入***在中国农业银行账户84912元。上述3#、4#钢罩棚工程款542912元，**公司**分公司在扣除相应的管理费后亦将剩余工程款全部支付给***。此外，1#、2#钢罩棚的审定造价为394000元。3#钢罩棚和4#钢罩棚工程施工过程中，所有需要加盖**公司印章的材料，均由***将材料带至**公司**分公司加***。2018年2月，中储粮**公司发现四座仓间罩棚均出现安全性质量问题，即委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司对钢罩棚进行结构安全性鉴定，鉴定报告结论：罩棚结构安全性等级综合评定Csu级，结构整体承载能力显著不满足要求，综合抗震能力不满足抗震鉴定要求，应及时采取有效处理措施。为此，中储粮**公司花费鉴定费29376元。2018年6月19日，中储粮**公司委托福建省建研工程顾问有限公司对1#、2#、3#、4#钢罩棚进行加固设计，设计费用为85000元。2018年8月8日，中储粮**公司委托***正工程造价咨询有限公司对1#、2#、3#、4#钢罩棚加固项目提供工程量清单及招标控制价咨询服务，花费2299元咨询费。此期间，中储粮**公司于2018年5月27日、8月9日、11月15日三次致函给**公司，要求解决上述问题，但**公司均未予回复。故中储粮**公司于2019年3月22日向本院提起诉讼，要求**公司承担相应的赔偿责任。诉讼中，本院委托福建天泽司法鉴定所对讼争的3#、4#钢罩棚的工程质量及讼争钢罩棚修缮加固方案的可行性、经济性进行鉴定。经鉴定结论为：3#、4#钢罩棚工程质量不合格，不合格原因是施工方未完全按照设计图纸及国家相关规范规定的要求进行施工导致；对3#、4#钢罩棚修缮加固所需工程价款203039元。中储粮**公司为此支出鉴定费82723元。中储粮**公司在该起诉讼中申请保全**公司的财产，支出了保全费。**公司**分公司现已注销登记。该案经本院审理后，本院2020年6月1日制作的（2019）闽0781民初907号民事判决书确认了上述事实，同时该判决书认定**公司将公司资质出借给***，由***以**公司名义签订上述《建设工程施工合同》。**公司未参与工程施工，实际施工人为***，**公司向***收取了一定管理费，双方属于挂靠关系。应由**公司对中储粮**公司的损失承担赔偿责任。故判决：1.**公司支付中储粮**公司钢罩棚修复费用203039元；2.**公司赔偿中储粮**公司损失67613.15元【因3#、4#钢罩棚工程款542912元占1#、2#、3#、4#钢罩棚总工程款的57.9%，故（安全性鉴定费29376+设计费用85000+咨询费2299）*57.95%=67613.15元，】；3.由**公司承担上述案件诉讼费2679.50元、保全费1873元及鉴定费82723元（委托福建天泽司法鉴定所鉴定的费用）。该判决已于2020年6月26日发生法律效力。**公司于2020年7月7日向中储粮**公司支付了钢罩棚修复费用203039元及损失67613.15元，于同年7月9日向中储粮**公司支付了保全费1873元及鉴定费82723元。中储粮**公司于同年7月14日出具收款收据，确认收取了上述款项。同年8月5日，**公司向本院缴纳了诉讼费2679.50元。**公司已全额履行了生效判决确定的给付义务。现**公司以***系涉案3#、4#钢罩棚工程的实际施工人，其对所施工的工程出现质量问题理应承担全部责任，要求***赔偿**公司为其垫付的上述赔偿款，于2020年9月4日提起本案诉讼。 另查明，***系个人，无承建本案工程的资质。其与**公司的挂靠关系也没有书面合同。***自述**公司收取的管理费具体金额已记不清了，大概是按2%或3%收取的管理费。**公司表示因**公司**分公司已注销且人员变动，具体收取管理费金额不清楚，但了解只是收取了几千元的管理费。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”，涉案的《建设工程施工合同》系没有资质的实际施工人***借用**公司资质而承揽签订的合同，依照合同法第五十二条第五项之规定，为无效合同。该合同虽无效，但原、被告之间纠纷属于建筑工程合同纠纷。后因工程质量问题导致业主索赔，**公司作为承包人对业主承担赔偿责任。现**公司就已向业主赔偿的款项要求被告***承担赔偿责任，该赔偿系因工程质量问题产生的纠纷且需在分清原、被告在工程建设过程中各自责任的情况下确定赔偿责任，故本案应属于建筑工程合同纠纷。本案并非原告为被告垫付工人工资或货款、税款等产生的纠纷，本案立案案由定为追偿权纠纷不当，本院予以变更案由为建筑工程合同纠纷。 《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”根据上述规定，因工程质量不合格导致的损失，建筑施工企业和借用建筑施工企业的个人均应承担赔偿责任。本案**公司就***实际施工过程中因工程质量造成的损失对业主中储粮**公司承担赔偿责任后，其有权就上述损失要求实际施工人***赔偿。本院已生效判决（2019）闽0781民初907号民事判决书已认定**公司**分公司在明知***个人是不具备相应建筑资质的，仍允许其挂靠，并以**公司的名义从事承建工程活动，并收取相应的管理费，且在整个施工过程中，也未尽到必要的监督管理义务。因**公司**分公司系**公司的分公司，且已注销，故应由**公司对其分公司的行为承担相应法律责任。按照《建筑法》相关规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，涉案工程造成质量问题，承包人即**公司依法应承担相应的过错责任。***作为涉案工程的实际施工人，其施工行为直接致使涉案工程的质量出现问题，应当承担主要过错责任。结合本案双方过错及造成质量问题的实际情况等因素，酌定由实际施工人即***对工程质量问题承担90%的过错责任。**公司承担10%的过错责任。 1.关于工程质量问题造成的损失？生效的（2019）闽0781民初907号民事判决书已认定涉案的3#、4#钢罩棚修复费用203039元以及为此支出的鉴定费82723元，安全性鉴定费、加固方案设计费、招标咨询费三项损失共计67613.15元，以上损失均为工程质量问题造成的损失，故***应承担上述各项费用为：钢罩棚修复费用182735.10元（203039*90%）、鉴定费74450.70元（82723*90%）、安全性鉴定费、加固方案设计费、招标咨询费三项损失计60851.80元（67613.15*90%=60851.835，四舍五入）。 2.关于原告主张诉讼费2679.50元、保全费1873元及所有款项的利息赔付？根据法律的相关规定，对于工程质量问题，发包方可向承包方主张赔偿责任也可以向承包方和实际施工人共同主张赔偿责任。（2019）闽0781民初907号案件中发包方中储粮**公司就工程质量的损失仅向原告主张权利，且法院判决由原告支付，即对外原告应当承担责任。原告自动履行法院判决生效确定的内容，属原告本身应履行的法定义务。故原告向被告主张诉讼费、保全费及利息损失，不符合法律规定，本院不予支持。对原告主张合理部分，本院予以支持。对超出部分主张，不予支持。被告辩解其免责或仅承担一半赔偿责任的辩解无事实和法律依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条之规定，判决如下： 一、***应支付**（福建省）建设工程有限公司已赔付给中央储备粮**直属库有限公司钢罩棚修复费用182735.10元； 二、***应支付**（福建省）建设工程有限公司已赔付给中央储备粮**直属库有限公司损失费用60851.80元； 上述第一、二款项于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回**（福建省）建设工程有限公司的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3306元，减半收取计1653元，由**（福建省）建设工程有限公司负担173元，***负担1480元。鉴定费74450.70元，由***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　*** 二〇二〇年十二月四日 书记员　　陈　祺